Sentencia Administrativo Nº 309/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 471/2013 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0011135

Procedimiento Ordinario 471/2013 B

Demandante:D./Dña. Fidela

PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL LOBERA ARGUELLES

Demandado:Sociedad Estatal Correos y Telégrafos

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 309 /2015

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a veintitrés de abril de dos mil quince.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 471/2013 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el por el Procurador de los Tribunales, Sra. Lobera Argüelles, en nombre y representación de DOÑA Fidela , contrala resolución del Subdirector de Gestión, Organización y Desarrollo de Personas de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., de fecha 2 de Abril de 2013 por la que se declara a la ahora recurrente autora de una falta disciplinaria continuada y compleja de carácter grave, a sancionar con suspensión de suspensiones durante ocho meses. Ha sido parte demandada LA SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verifico mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimo de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia estimando el recurso por la que se anule la resolución recurrida por ser nula de pleno derecho por infracción del principio de legalidad y tipicidad, y con carácter subsidiario se anule por infringir el principio de proporcionalidad, ordenándose sustituir la sanción grave de suspensión de por la sanción leve de apercibimiento, y en su defecto por la sanción de un mes de suspensión, ordenándose en cualquier caso el abono de los emolumentos dejados de percibir, incluyéndose las cotizaciones u beneficio es todo tipo, y eliminándose o sustituyéndose, en su caso, la sanción de cualquier registro y hoja de servicios, con condena en costas a la demandada. Solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones.

SEGUNDO.-La parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se desestime el presente recurso. No solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones.

TERCERO.-Por auto de fecha 5 de Febrero de 2014 se acuerda el recibimiento probatorio de los presentes autos, declarándose la pertinencia de la práctica documental propuesta por la parte actora, tras lo que se ha conferido traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes los cuales, se declaran conclusas las actuaciones. Señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día veintidós de Abril de dos mil quince, teniendo así lugar.

Fundamentos

PRIMERO. -Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, la impugnación de resolución del Subdirector de Gestión, Organización y Desarrollo de Personas de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., de fecha 2 de Abril de 2013 por la que se declara a la ahora recurrente autora de una falta disciplinaria continuada y compleja de carácter grave, a sancionar con suspensión de suspensiones durante ocho meses.

SEGUNDO.-Conforme expresa la resolución aquí recurrida, con fecha 28 de diciembre de 2012 se acordó la incoación del presente expediente a la funcionaria NUM000 , Dña. Fidela , adscrita a la Sala de Dirección 2 de Madrid, en relación con posible ausencia injustificada desde el día 1 de diciembre de 2012 y hechos en conexión.

Seguido el procedimiento previsto en el RD. 33/86, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (BOE, de 17.01.86), la Instrucción dirigió actuaciones contra la referida funcionaria y propuso se la considerase autora de una falta disciplinaria continuada y compleja de carácter grave, prevista en el art. 7.1 incisos a ) y 1 ) del citado reglamento, por 'la falta de obediencia debida a los superiores' y por 'el incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que acumulado suponga un mínimo de diez horas al mes'.

En su declaración ante la Instrucción y en su escrito de alegaciones al Pliego de Cargos, manifiesta la encartada en su defensa que se encuentra de baja desde el día 24 de noviembre de 2012 debido a una inmovilidad casi absoluta, que jamás ha faltado a ningún reconocimiento médico y que a causa de la mala relación que tiene con su madre que reside en el mismo domicilio que ella, no tuvo conocimiento de la citación al reconocimiento médico que ha provocado la apertura del expediente, ya que ésta firmaba su correspondencia y la hacía desaparecer, indicando que su madre había recapacitado y estaría dispuesta a declarar sobre su actuación, extremo que al momento de la elaboración de la Propuesta de Resolución y su remisión a la interesada no se había producido, y tampoco al realizarse la presente resolución (folios 34, 35 y 41). No obstante en sus alegaciones a la Propuesta de Resolución, la Sra. Fidela reitera lo ya manifestado en el pliego de descargos y aporta documento firmado por su madre y fotocopia de su DNI en la que ésta afirma que firmó certificados y envíos de correos que traspapeló y tiró a la basura, debido al enfado que sentía contra su hija (folios 55 al 63).

Declara así la resolución como hechos probados:

Primero.- La funcionaria Dña. Fidela , se halla adscrita a la Sala de Dirección 2 de Madrid (CTA de Vallecas) en un puesto de clasificación manual en horario de 08:00 a 15:00 horas.

Segundo.- La citada empleada tenía solicitada la concesión de una licencia por enfermedad con fecha de inicio 24 de noviembre de 2012.

Tercero.- El día 27 de noviembre de 2012 desde la Jefatura de Recursos Humanos de la Dirección de la Zona 48 se remitió el telegrama n° 51308 al domicilio a efectos de notificaciones facilitado por la empleada, por el que se le citaba a reconocimiento médico el día 30 de noviembre de 2012 a las 10:45 horas haciéndole significar lo siguiente:'En el caso de no presentarse al reconocimiento médico, sin haber justificado fehacientemente su no asistencia, la licencia por enfermedad solicitada será denegada, desde el mismo día de su no presentación al mismo, por lo que deberá incorporarse a su puesto de trabajo. En caso de no hacerlo, pasará a la situación de ausencia injustificada'. Dicho telegrama fue entregado ese mismo día a las 13:45 horas a la madre de la encartada, Dña. Marí Trini , con DNI NUM001 (folio 7).

Cuarto.- La Sra. Fidela no acudió el día 30 de noviembre al citado reconocimiento médico, y por dicho motivo la Doctora Concepción , de los Servicios Médicos de Madrid, realizó informe proponiendo el alta por incomparecencia, que derivó en la denegación de la solicitud de licencia por enfermedad que la Sra. Fidela tenía solicitada desde el día 1/12/2012, tal y como se refleja en la Resolución del Director de la Zona 48 de fecha 19 de diciembre de 2012, denegación que le fue comunicada mediante escrito firmado por la Jefa de Gestión de Personal en el que se le dice lo siguiente: ' Tras su incomparecencia al reconocimiento médico de fecha 30/11/2012, debidamente citada por notificación, le comunico que la licencia que tenía solicitada desde el día 24/11/2012, le ha sido denegada con fecha de su incomparecencia, a tenor de lo dispuesto en el protocolo de actuación de tramitación y denegación de licencias'. Dicha comunicación se realizó mediante la notificación administrativa que fue entregada en el domicilio de la encartada el día 21/12/2012, nuevamente a Dña. Marí Trini .

Quinto.- Como consecuencia de lo anterior, y según certificado de absentismo remitido por la Unidad de Recursos Humanos, la Sra. Fidela se encuentra en situación injustificada desde el día 1 de diciembre de 2012 hasta la fecha, sin que hasta el momento haya justificado válidamente las mismas.

La fundamentación jurídica de la sanción impuesta se encuentra en el Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios Civiles del Estado aprobado por Real Decreto 33/1986, considerándose la existencia en la funcionaria de una actuación de incumplimiento de lo ordenado, asistencia a reconocimiento médico sin causa justificada, así como el incumplimiento de la jornada de trabajo conforme el Reglamento General del Mutualismo Administrativo, RD 375/2003, de 28 de Marzo, por ausencia injustificada desde el día 1 de Diciembre de 2012 así como Protocolo de Gestión de Licencias por Enfermedad aprobado por la Dirección General de Recursos Humanos en fecha de 26 de Septiembre de 2011, Punto XI, incomparecencia a reconocimiento médicos.

Por otro lado, la resolución recurrida estima que el día 14 de Enero de 2013 se notifica a la interesada la apertura del correspondiente expediente sancionador, siendo por tanto a partir del día 15 de Enero de dicho cuando, el momento en el que quejada fijado el período para la exigencia de responsabilidad disciplinaria hasta el momento en el que resulte efectiva dicha resolución; de esta forma, argumenta, sólo a efectos disciplinarios, existiendo dudas en cuanto al conocimiento efectivo de la citación, no se exige responsabilidad con sanción respecto del período de ausencia desde el día 1 de Diciembre de 2002, hasta el citado día 14 de Enero de 2013; la funcionaria no se incorpora tampoco al trabajo desde la fecha de notificación del expediente disciplinario continuando en la misma situación, reduciéndose así la sanción a impone en proporción al tiempo que se decide excluir a efectos disciplinarios que asciende a 45 días, pero prorrogándola en cambio, hasta el momento de dictarse dicha resolución administrativa sancionadora, 2 de Abril de 2013, por cuanto la empleada mantiene su situación de ausencia sin justa causa.

TERCERO.-Frente a dicha resolución, la parte recurrente formula su pretensión de nulidad, argumentando que la misma solicita licencia por enfermedad con fecha de inicio de 24 de Noviembre de 2012 debido a una dolencia que e producía la inmovilidad casi absoluta, presentando así sus parte de baja, encontrándose además en situación de depresión que le llevó a un posterior ingreso de urgencias por sobreingesta de medicamentos. El telegrama enviado por correos no llegó a sus manos, pues fue recogido por su madre, quien no se lo entregó debido a sus malas relaciones familiares por entonces, lo que dice acreditar documentalmente mediante manifestación de dicha Madre, Dña. Marí Trini . Considera que no consta el contenido de dicho telegrama, en concreto, que se le requería para presentarse a reconocimiento médico con fecha de 30 de Noviembre de 2012, es decir, solo tres días después. La interesada, con posterioridad a la fecha de Noviembre de 2012, ha venido remitiendo con posterioridad los correspondientes partes de baja quincenales asta la fecha de Abril de 2012, momento a partir del cual se le devuelven los partes que remite.

Reconoce la fecha de 14 de Enero de 2014 como la de notificación del inicio del expediente sancionador que ahora nos ocupa; manifiesta que la propia Sociedad tiene dudas de que la expedientada tuviera conocimiento de la citación para acudir a reconocimiento médico, como se advierte en la propia resolución impugnada, pero sin embargo se continua con la tramitación del expediente; narra que a pesar de la depresión severa sufrida por la misma, ha debido incorporarse a su puesto de trabajo con fecha 4 de Octubre de 2013.

Argumenta en apoyo de su tesis de nulidad o anulabilidad la actora, que se produce vulneración del principio de legalidad por infracción del principio de reserva de Ley, cuestión que ya ha sido apreciada por la Homónima Sala del TSJ Valencia en Sentencia número 370/2012, Sección Segunda , que recuerda la anterior número 930/2010, de 18 de Julio.

Falta de tipicidad de las sanción, inexistencia de culpabilidad y presunción de inocencia reconocida constitucionalmente: siendo la incomparecencia al reconocimiento médico el presupuesto del que resulta la sanción, no se ha acreditado la propia citación a tal reconocimiento, pues en el expediente sólo se hace referencia a una notificación de la Sociedad que se ha entregado a su madre, sin que conste el citado telegrama en el expediente no referencia que permita relacionarlo con la carta de citación. Por ello, no ha existido una falta de desobediencia que se impute, negándose los hechos por la falta de conocimiento de la citación, sin que en este caso concurra una actitud abierta negativa del inferior a su cumplimiento, con desconocimiento de la autoridad ejercida por el superior, es decir, una voluntad deliberada de desobediencia a un superior.

En cuanto al incumplimiento injustificado del horario de trabajo, resulta que la solicitud inicial de baja ha sido aceptada por Correos, remitiéndose los partes emitidos cada quince días hasta la suspensión de funciones decretada.

En fin, a su juicio la resolución no es respetuosa con el principio de culpabilidad, pues no tiene en cuenta la situación de inmovilidad de la funcionaria, que desemboca en un grave cuadro de depresión, pudiendo además aquella haber acudido a otros medios de citación de la trabajadora y en todo caso, sancionarse con un apercibimiento en lugar de optar por sanción tan grave, lo que se ha de ligar con la vulneración del principio de proporcionalidad, sin que se hubiere tenido en cuenta que aquella lleva 25 años de servicios sin incidencia disciplinario alguno, sin que se haya acreditado perjuicio o descrédito para la Sociedad, sin que se motive la imposición de ocho meses de sanción, si que sea motivación válida que la Administración incremente los días de incumplimiento hasta el dictado de la resolución sancionadora, como la misma expresa, pues ello conduce a la apreciación de una variable ajena a la voluntad de la trabajadora, condicionada a la duración del procedimiento sancionador y a la celeridad o diligencia a la hora de dictar resolución.

CUARTO.-Y frente a dicha tesis, la parte demandada estima:

Respecto a la vulneración del principio de reserva de ley por la resolución sancionadora dictada, en efecto, la Ley 7/2007, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, ha derogado, entre otros, el Decreto 315/1964, de 7 de febrero ( Ley de Funcionarios Civiles del Estado), en particular en sus artículos 87 a 94 , lo que traería como consecuencia, según se sostiene en la demanda, que las faltas disciplinarias aquí imputadas no vienen tipificadas en Ley alguna. La norma legal habilitante de los preceptos del Real Decreto 33/86, que tipificaban las infracciones graves y las leves, era el art. 89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado 1964 , pero al haber sido esta norma legal derogada por el EBEP, y disponer el art. 95.3 de este último texto legal que sólo una Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas puede establecer las faltas graves en las que puedan incurrir los funcionarios a los que les es aplicable directamente el Estatuto, la consecuencia es que, siempre según el decir del recurrente, aunque el Estatuto no haya derogado formalmente el RD 33/1986, en tanto en cuanto es ahora la única fuente que permite determinar cuáles sean las faltas graves, y tener rango reglamentario, se opone a lo dispuesto en el EBEP.

Tal argumentación, sin embargo, no puede prosperar.

Aparte del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, cuyas sentencias se citan en la demanda, otros órganos jurisdiccionales, incluida la propia Audiencia Nacional (vid. entre otras, Sentencia sobre recurso de apelación 244/2010, de 30 de marzo de 2010 ), ha dado la razón al criterio mantenido en este caso por Correos, en el sentido de considerar vigentes y de plena aplicación los preceptos del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios 33/1986, porque lo contrario, supondría dejar sin cobertura legal la potestad de la Administración de corregir disciplinariamente a los funcionarios a ella vinculados por una relación de sujeción especial. Por ello, es posible mantener que el citado RD 33/86 sigue vigente transitoriamente en tanto en cuanto no se dicte la normativa de desarrollo. Así, afirma la sentencia citada de la Audiencia Nacional que '...indudablemente dicho Reglamento disciplinario constituye un caso de predeterminación normativa hasta que se dicten las normas necesarias por las Cortes Generales con sus correspondientes previsiones reglamentarias (...). Efectivamente, el mandato contenido en el art. 95.3 se complementa con el principio anterior, y en todo caso, este mandato de dictar leyes de las Cortes Generales, está establecido en tiempo futuro o condicional: 'las leyes de función pública que se dicten en desarrollo del presente estatuto'.

En cuanto a la vulneración del principio de tipicidad, el mismo está recogido en el art. 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , conforme al cual 'Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones al ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley'. Asimismo, el art. 94.2.a) del EBEP señala, entre los principios a que deberá atenerse la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas, el 'Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de la predeterminación normativa o, en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos'.

Visto que no hay vulneración alguna del principio de reserva de ley que recoge el art. 95.3 del EBEP , debemos centrarnos ahora en si ha habido vulneración del principio de tipicidad, porque la conducta desplegada por la recurrente no tenga encaje en ninguno de los dos tipos sancionadores aplicados por Correos, contenidos en los apartados a ) y I) del art. 7.1 del RD 33/1986 , consistentes, respectivamente, en 'La falta de obediencia debida a los superiores y autoridades' y en 'El incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que, acumulado, suponga un mínimo de diez horas al mes'.

A su entender, basta la mera lectura de la resolución sancionadora dictada por Correos para considerar plenamente observado el principio de tipicidad. De un lado, respecto de la falta de obediencia debida a los superiores y autoridades, queda claro que la interesada no atendió al requerimiento que le dirigió su superior jerárquico, el Director de la Zona 4a, en el telegrama que le envió el 27 de noviembre de 2012 a su domicilio, informándole de que tenía que acudir al reconocimiento médico el siguiente día 30, así como de que, si no asistía, sin causa justificada, le sería denegada la licencia por enfermedad. La desobediencia es apreciable, desde el punto en que, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de1966 y 29 de abril de 1993 , 'existió un incumplimiento consciente y voluntario de la orden de un superior con competencia para dictarla'. La única justificación que aporta en su descargo la recurrente es que el telegrama en cuestión no le fue entregado por su madre (quien lo recibió el 28-11-2012 a las 11:20 horas, como consta al folio 7 del expediente), dado que estaba peleada con ella. Esta segunda también lo reconoce en el propio expediente disciplinario mediante declaración jurada. Al no haberle sido entregado el telegrama, siempre según refiere la propia recurrente, no habría tenido conocimiento de la orden recibida, y no sería de apreciar el tipo infractor aplicado.

La orden existió, procedía del superior jerárquico de la funcionaria, y le fue comunicada mediante telegrama entregado a la madre de la actora en el domicilio que a Correos le constaba. La justificación aportada no puede apreciarse, dado que, si en efecto hubiera estado enfadada con su hija, lo más plausible es que la madre se hubiera negado a hacerse cargo del telegrama en cuestión, cosa que no ocurrió.

Respecto del incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que, acumulado, suponga un mínimo de diez horas al mes ( art. 7.1.1) del RD 33/1986 ), también considera que se ha observado el principio de tipicidad, dado que la conducta de la recurrente es plenamente encuadrable en el tipo. Se parte de la base de que la concesión de licencia por enfermedad, es competencia exclusiva de la Administración (de Correos, en este caso) y que los meros partes de baja médica no son suficientes para estimar que se encuentra en una situación de incapacidad temporal que justifica la inasistencia al puesto de trabajo. Afirmar lo contrario, sería tanto como atribuir a los facultativos que los extienden la potestad de decidir la concesión de esta clase de licencias. Así viene establecido en el apartado 3 del art. 19 del RDLeg 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado , conforme al cual: 'La concesión de las licencias y el control de las mismas corresponderá a los órganos administrativos determinados por las normas de competencia en materias de gestión de personal, con el asesoramiento facultativo que, en su caso, estimen oportuno', así como en los artículos 90 y 91 del RD 375/2003, de 28 de marzo , que aprueba el Reglamento del Mutualismo Administrativo (RMA). Por su parte, el art. 92.4 del RMA dispone que 'El derecho al reconocimiento de la situación de incapacidad temporal se extinguirá (...) g) Por la incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos a que se refieren los artículos 90 y 91 '.

Por tanto, no basta con la presentación de los partes médicos para que automáticamente haya de concederse la licencia por enfermedad o la prórroga de ésta, pues los mencionados órganos administrativos determinados por las normas de competencia en materias de gestión de personal, con el asesoramiento facultativo oportuno, pueden y deben controlar la autenticidad y correspondencia con la realidad de aquellos partes, para lo cual ha de tenerse en cuenta que la patología por la que se han venido solicitando las sucesivas bajas médicas ha sido la misma, condiciones en las que ha de otorgarse prevalencia al informe del Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por su garantía de imparcialidad y objetividad.

En aplicación de la anterior normativa legal y reglamentaria al caso que ahora nos ocupa, desde el momento en que la interesada no compareció a la cita para reconocimiento médico del día 30 de noviembre de 2012, esto es, a partir del 1 de diciembre, ya se encontraba en situación de incapacidad temporal, en la cual permaneció sin solución de continuidad hasta la fecha en que se le suspendió de funciones en el mes de abril de 2013, a resultas de la resolución sancionadora dictada.

Por las razones apuntadas, tampoco es de apreciar infracción alguna a los principios de culpabilidad y presunción de inocencia de la interesada. El art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , conforme al cual 'Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas responsables de las mismas, aun a título de simple inobservancia'. No se aporta justificación alguna -y sin poner en duda los padecimientos sufridos por la interesada- al respecto de la incomparencia al reconocimiento médico de Correos, así como del incumplimiento de la jornada de trabajo. Lo que tenía que haber hecho la funcionaria es someterse al control a llevar a cabo por los servicios médicos de Correos, para que éstos verificasen la entidad incapacitante de sus patologías. No habiéndolo hecho así, la consecuencia es la prevista en el art. 92.4 del RMA.

Tampoco puede tener favorable acogida la que se refiere a la vulneración del derecho de defensa de la actora, la cual ha podido aportar en su descargo, a lo largo de la instrucción del expediente sancionador, las pruebas que ha considerado oportunas en defensa de su derecho, así como las alegaciones que ha tenido por conveniente. El procedimiento se ha instruido de forma completa, sin que pueda argumentarse que se le haya irrogado indefensión.

Por último, en cuanto a la alegada vulneración del principio de proporcionalidad que consagra el art. 131 de la Ley 30/1992 , tampoco puede prosperar. El apartado 3 de este artículo dispone que '(...) en la imposición de las sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar.

La existencia de intencionalidad o reiteración.

La naturaleza de los perjuicios causados.

La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme'.

Por su parte, el art. 96.3 del EBEP establece, después de fijar el cuadro de sanciones aplicables, que 'El alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación'.

En el caso examinado, se ha impuesto una sanción de ocho meses de suspensión de funciones, por la comisión continuada de dos faltas graves, estando tal sanción muy por debajo del límite máximo de seis años, que fija el art. 96.1.c) del EBEP para la suspensión firme de funciones. Tal sanción no se considera atentatoria del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que se impone en la primera mitad de su duración máxima, y ante la concurrencia de dos tipos infractores.

QUINTO.-Una vez expuestas las posiciones de las partes procesales, ha resolverse previamente la cuestión propuesta por la actora que se refiere a la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por vulneración de principio de reserva de ley.

Se señalará, con carácter previo, que la circunstancia de que en otras resoluciones jurisdiccionales, como las que el recurrente cita, se hayan sostenido conclusiones diferentes a las que se expondrán, no menoscaba la independencia de criterio de este Tribunal, así como que la ausencia de vinculación a los criterios del TSJ de Valencia no daría lugar a una eventual lesión del principio de igualdad en relación a la aplicación judicial del Ordenamiento Jurídico contenido en el artículo 24 de la Constitución Española , pues el Tribunal Constitucional, en su sentencia 47/2003 y en las que en ella se citan, ha declarado que para que se produzca dicha lesión es preciso, además de otras identidades, la del órgano judicial, exigiéndose no sólo la identidad de Sala sino también la de Sección, al considerar a éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley - sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991, de 17 de junio , F.J. 2 ; 245/1994, de 15 de septiembre , F.J. 3 ; 266/1994, de 3 de octubre , F.J. 3 ; 285/1994, de 27 de octubre , F.J. 2 ; 34/1995, de 6 de febrero , F.J. 1 ; 46/1996, de 25 de marzo , F.J. 5 ; 32/1999, de 22 de marzo , F.J. 2 ; 55/1999, de 12 de abril , F.J. 2 ; 62/1999, de 26 de abril, F.J. 4 y 102/2000, de 10 de abril , F.J. 2, entre otras -, sin perjuicio de que en el supuesto litigioso apoyamos la diferencia de criterios con los argumentos que esta Sección ha expresado en otras sentencias, entre ellas, la de 21 de mayo de 2014 , dictada en el Procedimiento Ordinario tramitado con el número 430/2011, en la que declaramos lo siguiente:

" Procede examinar, en primer lugar, la infracción de los principios de legalidad y tipicidad que se invoca por la parte con fundamento en la falta de cobertura legal a la tipificación reglamentaria de la infracción, tras la entrada en vigor del EBEP.

Como ponen de relieve las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 30 de septiembre de 2013 (recurso 5633/2009 ) y 23-3-2012 (recurso 989/2011), entre otras muchas, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el significado, el contenido y el alcance de las garantías que se desprenden del principio de legalidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, que se consagra en el artículo 25 de la Constitución , configurándolo de forma que a él quedan asimilados otros principios, garantías y reglas de distinto alcance, como son el principio de garantía formal o reserva de ley, la garantía material o principio de tipicidad, la proscripción de la analogía, el de la irretroactividad en la aplicación de las normas sancionadoras, el de culpabilidad, el 'non bis in idem' y también el de proporcionalidad. Se citan, como ejemplos, las sentencias del Alto Tribunal 24/2004, de 24 de febrero , 218/2005, de 12 de septiembre y 104/2009, de 4 de mayo .

En orden al principio de tipicidad sancionadora, el artículo 129.1 y 2 de la Ley 30/1992 dispone que solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, y que únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por Ley; lo que no es sino una manifestación del principio de seguridad jurídica en el ámbito sancionador, a tenor de su exposición de motivos.

Sentado lo anterior, cabe recordar que la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público dispone en su Disposición Final Cuarta su entrada en vigor en el plazo de un mes a partir de la publicación en el BOE, con excepción de determinados preceptos que producirán efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del propio Estatuto.

Por su parte, la Disposición Derogatoria Única del EBEP deroga expresamente determinadas disposiciones con rango de Ley que tienen el alcance de normativa básica del régimen de la función pública, si bien el alcance de esta disposición derogatoria no es absoluto, sino que viene determinado por lo previsto en el apartado tercero de la disposición final cuarta , en el sentido de que mantener en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos, hasta que se dicten las referidas Leyes de la Función Pública y normas reglamentarias de desarrollo.

En interpretación de las expresadas disposiciones legales, la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones, de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, verifica las siguientes precisiones:

'En consecuencia, el alcance de la disposición derogatoria del EBEP no es absoluto, sino que viene determinado por lo previsto en el apartado tercero de su disposición final cuarta .

Quiere esto decir que el legislador, al igual que no ha dispuesto una entrada en vigor automática de todas las disposiciones del EBEP, tampoco ha optado por una derogación automática de la normativa vigente en materia de Función Pública, sino que determinadas disposiciones mantendrán su vigencia «hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo» y «en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto».

Y ello porque el EBEP tiene naturaleza de Ley básica necesitada de un desarrollo legislativo ulterior tal como en él se prevé.

Por tanto, mientras no se produzca dicho desarrollo, los preceptos derogados únicamente lo están en tanto se opongan a lo dispuesto, con carácter básico, para todas las Administraciones públicas, como «mínimo común», por el nuevo EBEP. En cuanto que normativa propia y específica de la Función Pública de la AGE, al carecer ésta de una Ley privativa reguladora de su Función Pública, mantienen su vigencia, aunque sin carácter básico, siempre que no se opongan a lo establecido por el EBEP, mientras se dicta el desarrollo normativo en el ámbito de la AGE'.

Tras lo cual, contiene una enumeración de los preceptos del EBEP directamente aplicables, de los que producirán efectos a partir de la entrada en vigor de la Ley de Función Pública de la AGE y de los preceptos de la normativa de función pública que, al amparo de la disposición final cuarta del EBEP , continúan vigentes hasta que se apruebe la Ley de Función Pública de la AGE, en tanto no se opongan al EBEP. Y, en lo que concierne al Régimen disciplinario (arts. 93 - 98 ), señala que:

'El régimen disciplinario contenido en el título VII del EBEP se aplica al personal funcionario y al personal laboral.

Sigue vigente el Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, así como los convenios colectivos de personal laboral en todo lo que no resulten incompatibles con lo dispuesto en este título'".

SEXTO.-Resuelta tal cuestión, atendida la anterior narración fáctica, cuya realidad no ha discutido la recurrente en su demanda, se está en el caso de concluir que no le asiste la razón cuando pretende excusar toda responsabilidad en las infracciones por las que ha sido sancionada con el argumento de que no se le notificó el correspondiente telegrama que contenía el requerimiento para reconocimiento médico:

El artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que, cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad, así como que, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

A su vez, en el artículo 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 diciembre , por el que se aprobó el Reglamento regulador de la prestación de los servicios postales, se establece que, si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes; si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento, y, una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega.

Así las cosas, resultando que la demandante no se hallaba en su domicilio cuando se intentó practicar la notificación que cuestiona, mas la misma fue recogida por familiar, la madre, por lo que no es posible atender a la tesis propugnada por aquella consistente en el desconocimiento de dicho telegrama y de su contenido, al haber sido válidamente notificado el correspondiente requerimiento.

SÉPTIMO.-Es así, en cuanto a la falta de acreditación de los hechos que sostienen la imputación, que conviene recordar, siquiera sea sucintamente, cuáles sean los principios inspiradores del Derecho Administrativo sancionador. Y así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Secc. 4ª) de 29.1.94 , recogiendo una línea jurisprudencial consolidada, advierte que 'tanto el T.C. ( STC de 8.6.81 y 3.10.83 , entre otras), como el T.S. ( SSTS de 26.4 y 17.7.82 ) han perfilado una doctrina en materia de derecho sancionador, de la que merecen destacarse como líneas maestras las siguientes:

1º.- Ciertamente el art. 25 CE admite la existencia de una potestad sancionadora de la administración, aunque sometida a las cautelas que garanticen los derechos de los ciudadanos, que son verdaderos derechos subjetivos, y se condensan en último extremo en no sufrir sanciones sino en los casos legalmente prevenidos y de autoridades que legalmente puedan imponerlas.

2º.- En materia de derecho administrativo sancionador son de aplicación los principios generales del derecho penal, coincidentes sustancialmente con los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE en materia de procedimiento, y han de ser aplicables en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE .

3º.- Lógica consecuencia de todo ello es que la presunción de inocencia, proclamada en el párrafo 2º de tal precepto, supone que la carga probatoria de los hechos en que se basa recae sobre la parte que los imputa, y por otra parte, que el principio de tipicidad exige también para su aplicación la plena concordancia de los hechos imputados en las previsiones prácticas aplicables al caso'. Por su parte, la jurisprudencia constitucional en el ámbito sancionador administrativo se concreta en los principios siguientes:

(a) De legalidad, pues exige rango de ley ordinaria( SSTC 15/81 ; 25/84 y 140/86 , entre otras) respecto de la tipificación de infracciones y sanciones; sin perjuicio de que una norma reglamentaria pueda realizar dicha tipificación, fundado en 'razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades públicas y en el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias( SSTC 42/87 y 83/90 ), que motivó la redacción del vigente art. 129, 3º de la ley 30/1992 , de 26.11'.

(b) De proporcionalidad o de 'prohibición del exceso' en el ejercicio de la potestad sancionadora. En su vertiente material, se trata de un principio de creación jurisprudencial y de honda raigambre preconstitucional que ha sido catalogado como principio general del Derecho, informador del ordenamiento jurídico ( art. 1 , 4º del Código Civil ), por el T.C. ( STC 62/1982 ) que, finalmente, ha tenido su plasmación legal en el art. 131 de la ley 30/1992 (dentro del título IX 'de la potestad sancionadora'), cuyo párrafo 3º dispone que en la imposición de sanciones por las Administraciones públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, estableciéndose como criterios para la graduación de la sanción: la existencia de intencionalidad y reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

Además, la jurisprudencia del TC, en materia de aplicación de las garantías constitucionales de orden procesal, es la siguiente:

(a) Derecho a la defensa, sea a formular alegaciones o a ser oído en el procedimiento sea a no autoincriminarse ( SSTC 107/85 ; 197/95 y 161/97 ).

(b) Derecho a la prueba, en el sentido de proponer y que se le admitan y se practiquen los medios propuestos por el administrado para su defensa ( SSTC 2/87 y 212/90 ).

(c) Derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 13/82 ; 37/85 y 42/89 ), que exige, finalmente, que la imposición de una sanción a un administrado sólo se efectuará cuando en el expediente administrativo se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, practicada con garantías para aquél, determinante de una infracción y sanción tipificadas legalmente ( STC 31/86 , 341/93 , entre otras).

Es sobre la base de tales principios, que ha de considerarse suficientemente acreditado que la ahora recurrente, de baja por enfermedad desde el 24 de Noviembre de 2012 no acudió al reconocimiento médico para el que se le requirió mediante telegrama cursado desde la Jefatura de Recursos Humanos de la Dirección de la Zona 4ª, recibido por familiar, aunque expresó la razón de cuáles eran a su juicio, las del impedimento de haber conocido dicha comunicación, las cuales no pueden considerarse válidas conforme antes se ha expuesto en relación con el procedimiento notificatorio; por tanto, la continuación de su licencia por enfermedad resultó denegada al no haberse presentado a dicho reconocimiento, ni haberse incorporado a su puesto de trabajo.

Y es que, partiendo de la definición legal de la conducta que se sanciona ('incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo...', artículo 7.1.l del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero), la Sala entiende que la ausencia del actor en su trabajo resultaba ciertamente injustificada por cuanto no puede estimarse que fuera suficiente el aportar las bajas médicas expedidas quincenalmente por MUFACE, pues la funcionaria había sido requerida por los propios servicios médicos de correos, que son los adecuados para la concesión de licencias por enfermedad, baja que no puede estimarse que resultara suficiente, por sí sola, para considerar justificada la inasistencia al puesto de trabajo: los partes médicos no determinan per se la concesión de la licencia de enfermedad, pues eso sería tanto como atribuir a los facultativos que los extienden la potestad de decidir la concesión de esta clase de licencias. Si ha de considerarse empero suficiente, el informe emitido por los Servicios Médicos de la Sociedad, en el caso de la funcionaria se hubiera sometido al reconocimiento para el que fue requerida.

Establece en su primer apartado el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de Febrero , por el que se aprueba el Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, que 'Las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos. Dichas licencias podrán prorrogarse por períodos mensuales, devengando sólo el sueldo y el complemento familiar', añadiendo el segundo apartado que 'Tanto inicialmente como para solicitar la prórroga deberá acreditarse la enfermedad y la no procedencia de la jubilación por inutilidad física'.

Por su parte, con arreglo al artículo 19.1 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de Junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, 'Los funcionarios que, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de Febrero, hayan obtenido licencias por enfermedad o accidente que impidan el normal desempeño de las funciones públicas, se encontrarán en la situación de incapacidad temporal', mientras que el apartado 3 de dicho precepto dispone que 'La concesión de las licencias y el control de las mismas corresponderá a los órganos administrativos determinados por las normas de competencia en materias de gestión de personal, con el asesoramiento facultativo que, en su caso, estimen oportuno'.

Por tanto, no basta con la presentación de los partes médicos para que automáticamente haya de concederse la licencia por enfermedad o la prórroga de ésta, pues los mencionados órganos administrativos determinados por las normas de competencia en materias de gestión de personal, con el asesoramiento facultativo oportuno, pueden y deben controlar la autenticidad y correspondencia con la realidad de aquellos partes, para lo cual, en el presente caso, ha de tenerse en cuenta que la patología por la que se han venido solicitando las sucesivas bajas médicas ha sido la misma.

De este modo no cabe sino concluir que se incumplió por el funcionario el horario en los términos a que se refiere el artículo 7.1.l) citado.

Debe también analizarse si concurre el supuesto contenido en la letra a) del artículo 7 del RD 33/86 , citado por la Administración en su resolución sancionadora, pues recordar que al funcionario se le imputa la comisión de una falta compleja de carácter grave, por falta de obediencia debida a los superiores- además del cumplimiento injustificado de la jornada de trabajo acumulado-, cuestión en la que, hemos de concluir como en el caso anterior, que se desprende claramente de todo lo actuado que los hechos relatados en la resolución son constitutivos de la infracción grave prevista y tipificada en el artículo 7.1 a) del Real Decreto 33/1986, de 10 de Enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (falta de obediencia debida a los superiores y autoridades), pues ha de entenderse que tal desobediencia acaece cuando, no se atiende tal requerimiento, en relación con su ausencia al trabajo, requisito imprescindible para la jurisprudencia para que concurra el tipo de la desobediencia, y que en este supuesto concurre, requerimiento y telegrama obrantes a folios 6 y 7 del expediente.

A mayor abundamiento, en dicho expediente consta a folio 8 correo interno de fecha 5-12-2012 en el que se dice por el Jefe del CTA de Madrid que se han puesto en contacto telefónico con la Sra. Fidela , la que ha comunicado que está de baja desde el día 24 de Noviembre de 2012, explicándosele los trámite a seguir, y que la misma ha manifestado que enviaría la documentación, solicitándose que se grabe ausencia injustificada desde el citado día 24 de Noviembre al no saber nada de dicha trabajadora después de once días.

OCTAVO.-De todo lo actuado y alegado se infiere que no puede ser acogida la pretendida vulneración de los principios de legalidad y tipicidad que se esgrime por la parte demandante y que, por el contrario, en el expediente administrativo ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia de la recurrente por haberse acreditado en el mismo, mediante prueba válida y suficiente, que la recurrente faltó al trabajo en las citadas y predichas fechas, sin causa justificada, conducta calificable como constitutiva de una faltas continuada de carácter grave, de incumplimiento injustificado de la jornada de trabajo que acumulado suponga un mínimo de 10 horas al mes, tipificadas en el artículo 7.1, inciso I) del Real Decreto 33/86, de 10 enero , que aprobó el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

En todo ello procede desestimar el presente recurso.

NOVENO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA procede la imposición de costas al haber visto la parte recurrente desestimadas sus pretensiones.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, quien expresa el parecer de la Sala,

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 471/2013 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el por el Procurador de los Tribunales, Sra. Lobera Argüelles, en nombre y representación de DOÑA Fidela , contrala resolución del Subdirector de Gestión, Organización y Desarrollo de Personas de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., de fecha 2 de Abril de 2013 por la que se declara a la ahora recurrente autora de una falta disciplinaria continuada y compleja de carácter grave, a sancionar con suspensión de suspensiones durante ocho meses, declarando que el acto administrativo es ajustada a derecho, con condena en costas a la parte recurrente en cuantía máxima de 500 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, definitivamente lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día treinta de abril de dos mil quince, de lo que, como Secretario, certifico.