Sentencia Administrativo Nº 309/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 340/2012 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 340/2012

SENTENCIA NUMERO 309/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de mayo de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso- administrativo número 389/2011 .

Son parte:

- APELANTE: Justiniano , representado por la Procuradora Dª. VERONICA VAZQUEZ FONTAO y dirigido por la Letrada Dª. ANA ISABEL YANIZ UGARTONDO.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Justiniano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/5/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Justiniano interpuso recurso de apelación contra la sentencia 51/2012 dictada en fecha veintitrés de enero de dos mil doce por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Vitoria en el recurso contencioso administrativo 389/2011 seguido por los tramites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Justiniano contra la resolución de fecha 19 de septiembre de 2011 dictada por la Subdelegación del Gobierno de Alava en el expediente NUM000 por la que se le impuso la sanción de expulsión, con prohibición de entrada del territorio nacional por termino de tres años, sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.- La parte apelante interesa se dicte sentencia por la que, revocando la sentencia de instancia, se revoque la resolución impugnada acordando la sustitución de la sanción de expulsión por multa en su grado mínimo.

Alega, en síntesis, que ni en la resolución ni el expediente administrativo se recogen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico, no figurando, a su juicio, en los antecedentes obrantes en el expediente otro hecho negativo que no fuese la mera permanencia ilegal en España.

Que en lo que se refiere a los datos negativos a los que se refiere la sentencia de instancia, el recurrente no ha llevado a cabo ningún trámite para regularizar su situación en España debido a que todavía carecía de los requisitos necesarios para ello. Que lleva residiendo en España desde el año 2007, y que se encuentra 'realizando un notable esfuerzo para adaptarse al idioma y costumbres españolas, contando en la actualidad con familiares legales y numerosas amistades en nuestro país'.

La imposición de la expulsión faltaría al principio de proporcionalidad y de motivación suficiente.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado interesó la desestimación del recurso, alegando en última instancia la ausencia de crítica de la sentencia, la concurrencia de motivación en la resolución y la ausencia de infracción del principio de proporcionalidad, procediendo la expulsión atendidas las circunstancias negativas concurrentes en el recurrente y debidamente relacionadas en la sentencia de instancia, careciendo el mismo de arraigo en territorio nacional. Se invocan diversas sentencias de esta Sala en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- La sentencia de instancia, tras exponer debidamente la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, señala en su fundamento de derecho segundo las razones que fundamentan la decisión desestimatoria del recurso contencioso:

' cuando el Tribunal Supremo hace referencia a hechos negativos deberá entenderse aquellos hechos que constando en el expediente pongan de manifiesto una mayor culpabilidad, un mayor daño producido, un mayor riesgo derivado de su infracción y/o una mayor trascendencia.

Así, del examen del expediente administrativo procede destacar que al proceder a la detención del actor D. Justiniano , el día 6 de agosto de 2011, se comprobó que carecía de documentación válida para su permanencia legal en España, no constando que hubiera efectuado trámite alguno para regularizar su situación, pero es que además le consta ordenada una devolución por entrada ilegal de fecha 27 de agosto de 2007 autorizada por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife. A ello ha de añadirse que tampoco acredita ninguna circunstancia que avale su alegación de arraigo en España, como es contrato de trabajo, contrato de alquiler, cursos etc. Asimismo carece de familiares de primer grado con autorización de residencia en territorio español, sin que sea suficiente la residencia legal de un tío en España, hecho que por otra parte no ha quedado probado.

Por tanto, atendiendo a lo expuesto y a la prueba practicada, ha quedado acreditado que además de la permanencia ilegal, concurren otros datos negativos de suficiente entidad sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, que justifican la expulsión, como son el no haber procedido a realizar algún trámite para permanecer en territorio nacional de forma legal, y le consta una orden de devolución anterior que no se ha ejecutado, a lo que se ha de añadir que no consta que posea trabajo, ni tampoco la existencia de otras circunstancias que acrediten un arraigo en España como son familiares, por lo que se ha de concluir que no se produce la falta de proporcionalidad que se invoca para imponer la sanción de expulsión en lugar de la de multa.'

Por lo tanto no cabe apreciar un defecto de motivación, pues las razones que determinan la adopción de la medida de expulsión, como debidamente se señalaba en la sentencia de instancia, resultaban del expediente. De hecho el propio tenor del recurso de apelación en el que la recurrente realiza alegaciones sobre la ausencia, a su juicio, de entidad suficiente de las referidas circunstancias negativas realizando así una crítica a la sentencia que no permite apreciar la excepción invocada por la apelada que demandaría una completa falta de crítica - pone de manifiesto el debido conocimiento de aquellas, cumpliéndose la finalidad de la exigencia del deber de motivación de permitir al interesado articular su defensa por vía de los recursos legalmente establecidos, al tener debido conocimiento de la razón de decidir del acto impugnado.

Pues bien, de las propias alegaciones del apelante resulta la ausencia de un efectivo arraigo, dado que el único vínculo familiar invocado es con un 'tío', lo que, al margen de su insuficiencia a los efectos de la apreciación de arraigo familiar, la sentencia de instancia declara como no probado, sin que en el recurso de apelación se invoque debidamente la concurrencia de un error en la valoración de la prueba, ni se identifique medio de prueba alguna. Por otra parte la propia apelante señala que si bien se encontraba residiendo en territorio nacional desde 2007 no había realizado intento alguno de regularizar su situación por carecer de los requisitos, lo que permite excluir la apreciación de cualquier arraigo social, que no viene integrado por la mera permanencia prolongada en territorio nacional.

Pero la sentencia de instancia, asimismo, pone de manifiesto la existencia de una orden de devolución contra el apelante sin que nada se alegue sobre este extremo. Por lo tanto la sentencia sí destacaba circunstancias negativas y además valoraba la ausencia de otros datos positivos que se opusieran a la adopción de la medida de expulsión, como sería el arraigo familiar o social.

No se aprecia, por lo tanto, una infracción de los principios de motivación y proporcionalidad.

QUINTO.- Además, y a mayor abundamiento, atendida la fecha de incoación del expediente de expulsión, debe atenderse el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23 de abril de 2015 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y en la que se concluye ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Señala la sentencia como ' (28) mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29 Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales. '

Recordandoque el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y que, como se señaló en el apartado 35 dela sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio ,la sentencia examina las exigencias que para las autoridades nacionales se derivan de esa normativa comunitaria y la conformidad a la misma de la normativa española, señalando:

' 32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Jesús Luis se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).'

Por lo que se concluye que ' una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva.'

En el caso de autos no concurría ninguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/15 , ni otro supuesto que, en los términos establecidos en el art. 4.2 de dicha Directiva, conforme a las disposiciones del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo, pueda ser más favorable para el nacional de un tercer estado no miembro.

El principio de primacía del derecho comunitario, consagrado ya en la Sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 , obliga al Juez nacional a aplicar íntegramente el Derecho Comunitario y el Tribunal de Justicia ha consagrado ( Sentencias Von Colson y Harz, ambas de 10 de abril de 1984 entre otras) el llamado principio de interpretación conforme, declarando que cuando los Jueces nacionales aplican el Derecho nacional están obligados a interpretarlo ateniéndose a las normas comunitarias. En particular, en caso de falta de transposición o de transposición incorrecta de una Directiva por los poderes públicos competentes se traslada a los jueces, también órganos del Estado, la obligación de adoptar las medidas necesarias para alcanzar el resultado querido por la Directiva, alcanzando los efectos materiales de la Directiva.

Por todo lo expuesto, y en el caso de autos, la expulsión acordada se presenta como la medida adecuada, tanto desde la perspectiva de la normativa nacional como la normativa comunitaria aplicable.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.- Procede hacer expresa condena en costas, si las hubiere, a la apelante, habida cuenta la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA .

Por todo lo cual,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 340/2012, INTERPUESTO POR D. Justiniano CONTRA LA SENTENCIA 51/2012 DICTADA EN FECHA VEINTITRÉS DE ENERO DE DOS MIL DOCE POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO DOS DE VITORIA EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 389/2011 , CONFIRMANDO LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, TODO ELLO CON CONDENA EN COSTAS DEL PRESENTE RECURSO A LA APELANTE.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.