Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 452/2017
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 452/2017 interpuesto por el Procurador Dº. Jaime Cox Meana, en nombre y representación de la entidad SAN SEBASTIÁN, S.C.A., defendida por el Abogado Dº. Daniel Fernández Navarro, frente a la Resolución de fecha 13 de junio de 2017 del Secretario General de Empleo relativa al procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la entonces Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para el otorgamiento de una ayuda de carácter excepcional a la Sociedad Cooperativa Andaluza San Sebastián de Lora del Río (RVO. 7/2016). Es parte demandada la CONSEJERÍA DE EMPLEO EMPRESA Y COMERCIO, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía, Dº. Antonio José Gayo Rubio.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito y en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando el dictado de sentencia que'anule y deje sin efecto la Resolución del Secretario General de Empleo de la Junta de Andalucía, de 13 de junio de 2017'.
SEGUNDO.- La Administración demandada no contestó la demanda en plazo. La cuantía del procedimiento se fijó en 440.000,00 €. Se recibió el pleito a prueba, practicándose las diligencias propuestas por las partes. Seguidamente, los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, declarándose concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y fallo.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo del asunto el día 15 de febrero de 2021, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión jurisdiccional promovida por la entidad SAN SEBASTIÁN, S.C.A., la Resolución de fecha 13 de junio de 2017 que dictó el Secretario General de Empleo, por delegación del Consejero de Empleo Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía - art. 2.1 c) de la Orden de 5 de junio de 2013 -, en el procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la entonces Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para el otorgamiento de una ayuda de carácter excepcional a la Sociedad Cooperativa Andaluza San Sebastián de Lora del Río (RVO. 7/2016), disponiendo:
PRIMERO. Declarar la nulidad del Convenio de Colaboración de fecha 30 de junio de 2008, firmado entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, por el que se encomienda a ésta la gestión del otorgamiento de una ayuda de carácter excepcional por importe de 440.000,00 euros a la SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA SAN SEBASTIÁN DE LORA DEL RÍO.
SEGUNDO. Que, en consecuencia, la cooperativa debe proceder a la devolución del importe total de la cantidad percibida indebidamente, que asciende a CUATROCIENTOS CUARENTA MIL EUROS (440.000,00 euros), según consta en la certificación expedida por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, con fecha 7 de octubre de 2013.
Entre los antecedentes que recoge la Resolución impugnada resaltamos:
a) Con fecha 30/06/2008 la entonces Dirección General de Trabajo y Seguridad Social suscribió con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (Agencia IDEA) un Convenio de Colaboración por el que se formalizaba el otorgamiento de una ayuda de carácter excepcional a la S.C.A. SAN SEBASTIÁN de Lora del Río, encomendándose a la Agencia IDEA el abono de 440.000,00 €.
Su expositivo aludía a 'la necesidad de la empresa de acometer un proyecto de Central Hortofrutícola con el fin de ser centro de recepción, transformación y comercialización de Ios productos, a fin de optimizar las ventas y programarlas necesidades de los diferentes tipos de cereales a sembrar, de acuerdo con las demandas de los mercados, incrementando la actividad y el máximo empleo'. Y también dejaba constancia que 'la Consejería de Empleo, a través de su Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, junto con el Delegado Provincial de Agricultura y Pesca de Sevilla, en la reunión celebrada con fecha 5 de octubre de 2005 en la sede de la cooperativa, comprometieron el otorgamiento de ayudas a las inversiones y generación de empleo, una vez finalizadas las inversiones previstas'.
b) En fecha 11/07/2008 la Agencia IDEA ordenó transferir a la cuenta bancaria de dicha sociedad cooperativa la cantidad de 440.000,00 € en concepto de pago de subvención directa.
c) Con fecha 12/07/2012 la Dirección General de Relaciones Laborales, a la vista de las sentencias dictadas por esta misma Sala y Sección que declararon la nulidad de pleno derecho de Resoluciones dictadas por la entonces Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y analizada la documentación existente relativa al Convenio de referencia, estimó que concurrían causas, de conformidad al artículo 62.1 e) en relación con el art. 102.1, ambos de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC), para iniciar el procedimiento de revisión de oficio, emitiendo Propuesta de Inicio.
d) En fecha 13/07/2012 se dictó Acuerdo de Inicio procedimiento de revisión de oficio del referido Convenio de Colaboración. La Orden de fecha 21/02/2013 declaró la nulidad del Convenio, acordando también iniciar procedimiento para obtener la devolución de la ayuda indebidamente percibida.
Esta Orden fue recurrida en reposición. La Resolución de fecha 07/11/2013 desestimó el anterior recurso de reposición.
e) Con fecha 29/01/2014 se acordó iniciar procedimiento para obtener la devolución de la ayuda indebidamente percibida. La Resolución de fecha 10/04/2014 declaró la procedencia de la devolución de la ayuda indebidamente percibida.
f) La beneficiaria interpuso Recurso Contencioso-administrativo contra la Orden de 21/02/2013 declarando la nulidad del Convenio de Colaboración.
El recurso judicial, Procedimiento Ordinario nº 873/2013 que tramitó esta Sección, fue ampliado a la Resolución de fecha 10/04/2014 que ordenaba la devolución del importe percibido en concepto de ayuda.
El señalado proceso concluyó por sentencia de 24 de febrero de 2016 que estimó la demanda al incurrir en caducidad el procedimiento de revisión de oficio. La sentencia adquirió firmeza con fecha 26/04/2016.
g) La Resolución de fecha 19/10/2016 acordó la iniciación de un nuevo procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones que motivaron el otorgamiento de una ayuda de carácter excepcional a la S.C.A. SAN SEBASTIÁN de Lora del Río. Esta resolución fue notificada a la Cooperativa el 24/10/2016, siendo recibida por la misma el 31/10/2016, que presentó alegaciones donde solicitaba la reproducción de las alegaciones formuladas en el Procedimiento de revisión de oficio 20/2012.
El Gabinete Jurídico emitió informe favorable a la revisión, del que se dio traslado a la entidad beneficiaria de la ayuda, concediéndose a la misma nuevo trámite de audiencia con el fin de formular, en su caso, las alegaciones que estimara pertinentes en el plazo de diez días hábiles, lo que así hizo.
Con fecha 06/04/2017 se solicitó el preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, comunicando a la interesada en fecha 10/04/2017 la suspensión del procedimiento hasta el momento de recibirse el mencionado dictamen.
Con fecha 06/06/2017 se recibió el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía, favorable al Procedimiento de revisión de oficio tramitado.
SEGUNDO.-La actora invoca los siguientes motivos de impugnación:
I. Es tercero, no parte interviniente del Convenio de Colaboración de 30 de junio de 2018.
SAN SEBASTIÁN únicamente ostenta la consideración de interesada en el procedimiento como beneficiaria de la ayuda económica otorgada con base en el Convenio.
II. Abuso de derecho en la apertura de los sucesivos procedimientos de revisión de oficio tras la caducidad.
El inicio de un segundo procedimiento de revisión de oficio del Convenio tras más de tres años desde que se resolvió el primer procedimiento una vez caducado, ha colocado a la Cooperativa en una injusta e injustificada situación de inseguridad jurídica, denotando abuso de derecho.
III. Límites de la potestad de revisión de oficio ex art. 106 de la LRJAPPAC.
* Transcurso del tiempo:
Siete años desde que la administración comprometió la ayuda a SAN SEBASTIAN y cuatro años desde su materialización, sin que se realizara ninguna actuación fiscalizadora.
* Abuso de derecho:
La incoación por segunda vez de un procedimiento de revisión de oficio por caducidad del procedimiento anterior es contraria a la buena fe y constituye un abuso de derecho.
* Mala fe procesal de la Administración:
La Administración no justificó en la resolución de inicio del expediente RVO 7/2016 las posibles circunstancias que retrasaron el ejercicio de la acción de la Administración, ni ha contestado a la demanda.
No cabe otra explicación que la de evitar la aplicación de la LRJAPPAC para aplicar, en su lugar, las disposiciones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), menos garantista para el particular al eliminar determinados derechos, como el de conocer el sentido de los informes de los órganos de asesoramiento jurídico de la Administración o de los dictámenes de órganos consultivos con carácter previo al trámite de audiencia, la extensión del plazo de resolución del procedimiento de revisión de oficio de tres (3) a seis (6) mes.
* La revisión de oficio es contraria a la equidad:
a. La pluralidad de actos de la Administración y la concurrencia de órganos administrativos en el procedimiento de concesión de la ayuda económica a la Cooperativa le confirieron una manifiesta apariencia de legalidad frente a terceros y, en concreto, frente a SAN SEBASTIAN que, ajena al ámbito de la Administración Pública y el Derecho, confió legítimamente en la regularidad de la actuación administrativa.
b. Los eventuales vicios procedimentales en la concesión y materialización de la ayuda otorgada a la Cooperativa, es únicamente imputable a los dos órganos administrativos que intervinieron en su tramitación y, ulteriormente, a la Administración Pública, por culpa ' in eligendo' e 'in vigilando' de sus representantes, que no puede ser trasladada en ningún caso a la sociedad Cooperativa por el mero hecho de solicitar la ayuda económica.
c. SAN SEBATIÁN invirtió los fondos recibidos en los proyectos comprometidos en el Convenio, confiando legítimamente en la legalidad del otorgamiento de la ayuda económica. La reclamación de devolución de la ayuda ya invertida implicaría la necesidad de evaluar la necesidad de solicitar un preconcurso de acreedores.
* La revisión de oficio causaría daños y perjuicios a terceros de buena fe y al interés general:
a. A SAN SEBASTIÁN, como persona jurídica que ostenta la condición de tercero respecto al objeto de la revisión de oficio, la devolución de los cuatrocientos mil euros (400.000 €) invertidos en la ampliación de su plantilla de trabajadores de alta en la Seguridad Social, le generaría la necesidad de plantear la posibilidad de solicitar un preconcurso de acreedores que conllevaría, inevitablemente, la pérdida de empleos directos y de confianza de los agricultores cooperativistas, que dejarían de realizar sus aportaciones de producción.
b. A los pequeños agricultores, socios de la Cooperativa, que se verían perjudicados por la situación de insolvencia de SAN SEBASTIÁN a través de la que transforman y comercializan sus productos agrícolas.
c. Al interés general de la comarca de la Vega del Guadalquivir, económicamente desfavorecida, como consecuencia de la destrucción de empleos indirectos relacionados con el transporte de los productos y proveedores de la Cooperativa, así como la desaparición de las explotaciones de Relevancia especial de cítricos y frutos de hueso que generan más de ciento cincuenta (150) empleos directos.
d. Al interés general del Estado, por los importes en concepto de seguro de desempleo a los trabajadores empleados por la Cooperativa y a sus socios.
IV. Inexistencia de causa de nulidad de pleno derecho del art. 62.1 e) de la LRJAPPAC.
Existen hitos procedimentales que impiden apreciar la existencia del vicio de nulidad en el que se fundamenta el procedimiento de revisión de oficio.
El hecho de que el procedimiento de concesión de la ayuda se iniciara a instancia de SAN SEBASTIÁN mediante la correspondiente solicitud y la Dirección General de Trabajo comprometiera expresamente su concesión, formalizando un Convenio para su materialización, impide apreciar la ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, con independencia de los posibles defectos de los que pudiera adolecer la tramitación y que, en su caso, determinarían la existencia de causa de anulabilidad (ya prescrita). Igualmente, se ha desvirtuado que la ayuda se concediera con carácter de liberalidad sin condiciones, por cuanto el Convenio recogía las actuaciones a las que se debían destinar los fondos y su coste.
V. El Acuerdo de reclamación de devolución de cantidades es nulo de pleno derecho conforme al art. 47.1 e) de la LPACAP.
La Administración ha omitido tramitar el procedimiento específico para la liquidación de las cantidades reclamadas.
TERCERO.-Las cuestiones que plantea el presente recurso son análogas a las que abordó nuestra sentencia de fecha 22 de febrero de 2019, recurso nº 451/17 (ya firme por haber inadmitido el Tribunal Supremo mediante providencia de fecha 01/10/2020 el recurso de casación preparado contra ella), que parcialmente reproducimos:
'(...) PRIMERO.- Esgrime en primer término la recurrente su condición de tercero respecto de la resolución objeto de la revisión de oficio, de modo que únicamente resulta beneficiaria de las determinaciones derivadas de la anterior. Según alega, ello tiene una efectiva repercusión a la hora de analizar la posibilidad de revisar de oficio el referido Convenio de Colaboración de 8 de marzo de 2004 y reclamar a la Cooperativa la devolución de las cantidades que le fueron abonadas en ejecución de los compromisos fijados en el mismo.Por lo demás, señala en su demanda que en el presente caso concurren una multiplicidad de esas circunstancias, que deben valorarse y permiten apreciar los límites a la potestad de revisión de oficio establecidos en el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no sólo el transcurso del tiempo, sino también vinculados con el abuso del Derecho, la mala fe procesal de la Administración, pluralidad de actos de la Administración demandada y concurrencia de órganos administrativos, apariencia de legalidad derivada de la actuación cuya nulidad se declara, siendo la ayuda otorgada y materializada, no mediante un acto aislado de un concreto órgano administrativo que actuó unilateralmente, sino a través de una pluralidad de actuaciones sucesivas realizadas por dos órganos administrativos distintos. Alega asimismo que no puede obviarse que esta actuación conjunta de distintos órganos administrativos confirió al acto que nos ocupa una mayor apariencia de legalidad frente a terceros particulares como la cooperativa actora. Considera además esta parte que no le son imputables los vicios que determinan la declaración de nulidad, habiendo llevado a cabo la ejecución de las inversiones que justificaron la materialización de la ayuda. Y, denuncia la causación de daños y perjuicios a terceros de buena fe distintos de la Cooperativa. En cualquier caso, no resultaría apreciable la causa de nulidad consistente en la ausencia absoluta de procedimiento. Por último, alega que no se ha seguido el procedimiento de liquidación de la ayuda, tras la su declaración de nulidad.
SEGUNDO.- No es posible estimar el primer alegato de la demanda relativo a la condición de tercero de la recurrente, pues ostenta la condición de beneficiario de la ayuda cuya nulidad se declara a partir de las resoluciones impugnadas.Como señala la demandada, se pronuncia en este sentido el Tribunal Supremo, sección 4 de 10 de julio de 2018 (ROJ: STS 2717/2018 ), que proclama la condición de interesadas de estas entidades, al señalar,'(...) Y al igual que concluíamos en aquellos supuestos enjuiciados en nuestras sentencias de 11 de mayo de 2017 y de 21 de diciembre de 2016 , cits., no cabe la menor duda de que la mercantil recurrida no ostenta la condición de tercero afectado en sus derechos para impugnar la validez de la ampliación de plazo, porque es interesado en el procedimiento administrativo y no un tercero.(...)'.
TERCERO.- El resto de las cuestiones que son suscitadas en la demanda han sido objeto de análisis por el Tribunal Supremo, como se expone por la defensa de la Administración.
Debe partirse, como se expone en el escrito de contestación a la demanda, delcúmulo de irregularidadesque se relacionan en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución recurrida, tales como la falta de formulación de solicitud de concesión de la ayuda, de un presupuesto desglosado en partidas de la actividad a subvencionar, de constancia de que la entidad beneficiaria de la ayuda haya acreditado en el expediente su personalidad, la falta de acreditación por la Cooperativa de estar al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social o de memoria justificativa de la excepcionalidad de la subvención, así como de la propia resolución de concesión de la ayuda, entre otras irregularidades.
En el mismo sentido, se había pronunciado el dictamen del Consejo de Estado, que razonaba:'El examen del expediente revela quela ayuda concedida se otorgó con omisión total y absoluta del procedimiento, dado que no existe trámite alguno evacuado al respecto. No se ha formulado solicitud de ayuda por la empresa beneficiaria, simplemente consta un documento elaborado por la empresa denominado 'Proyecto de Mejora de la Almazara de la Sociedad Cooperativa Andaluza Virgen del Robledo, en el T.M de Constantina (Sevilla)'; no figura memoria justificativa de la excepcionalidad de la ayuda; no se ha emitido propuesta de resolución con fiscalización previa del gasto; como tampoco se ha dictado resolución de concesión de la ayuda ni ha aceptado formalmente la empresa beneficiaria la ayuda que se le concede.(...)'.
A partir de estas consideraciones, el resto de los argumentos de la demanda han sido objeto de análisis por el Tribunal Supremo, entre otras, en aquella sentencia de 10 de julio de 2018 :'...Sostiene la demanda que el expediente de subvención no incurrió en la causa de nulidad prevista en el art. 62.1.e) de la LPAC, que ha declarado la resolución impugnada. Afirma la demandante que el procedimiento consta de los trámites esenciales. En este sentido, procede remitirnos a lo razonado en relación a las características del procedimiento de concesión de subvenciones en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2017 , cit., por analizar todas las cuestiones al respecto que se suscitan en las alegaciones de la demandante. Así, en el FD 12 se expone que en ningún caso puede entenderse cumplidos los trámites necesarios para obtener una subvención a través de actuaciones carentes de los mínimos requisitos formales y de procedimiento establecidos al efecto, y que el simple desarrollo de una actividad de inversión e incluso el desarrollo de una explotación real de las instalaciones en que se hubiere empleado el importe de la subvención no puede colmar en modo alguno aquellas exigencias. Dijimos así en la referida sentencia que:
'[...] La supuesta categoría de subvención formalizada por convenio sobre la que argumenta la demandante carece del menor apoyo legal en las normas de la legislación de contratos del sector público que cita la actora. Bastará recordar para ello que la actividad de fomento propia de las subvenciones y otras formas de ayuda no es una actividad contractual, ya que no tiene como causa una contraprestación sinalagmática, sino la obtención de un determinado comportamiento o finalidad, de manera que la invocación de la legislación de contratos carece de todo sentido.
Al respecto, resulta pertinente recordar la consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala, expresada, entre otras, en las sentencias de 7 de abril de 2003 (rec. cas. núm. 11328/1998 ), reiterada a su vez en la de 4 de mayo de 2004 (rec. cas. núm. 3481/2000 ) y de 17 de octubre de 2005 (rec. cas. núm. 158/2000 ), respecto de que la subvención se configura como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que se caracteriza por las notas que a continuación se exponen, que determina que la empresa beneficiaria de la subvención debe cumplir íntegramente todas las condiciones impuestas en la resolución de concesión. Según hemos dicho en nuestra sentencia de 7 de abril de 2003 , cit., '[...] En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.
En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.
Por último, la subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ad exemplum)' (FD Tercero).
El concepto mismo de la subvención es incompatible con la atribución libérrima de fondos públicos. En ningún caso puede concebirse la subvención como desplazamiento patrimonial sin causa o con fundamento en la mera liberalidad de la entidad concedente. El instituto jurídico subvencional se inscribe en la actividad de fomento de la Administración, y tiene como fin impulsar u orientar comportamientos para la consecución de objetivos dignos de protección y estímulo, siempre sobre la inexcusable premisa que obliga a la Administración a servir con objetividad los intereses generales ( art. 103.1CE) y a satisfacer las necesidades públicas. Partiendo de la búsqueda de un interés público concreto y determinado, al servicio del cual se concibe el instrumento subvencional, y siempre dentro del marco competencial propio de la Administración concedente, es de todo punto inconcebible una subvención ayuna de causa que la justifique y de procedimiento que asegure la tutela de los fines perseguidos.
En este orden de ideas, no puede olvidarse que el art. 31.2 de la CEdispone que el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía; mandato constitucional que difícilmente puede separarse del deber de todos de contribuir al sostenimiento de tales gastos públicos de acuerdo con los principios mencionados en el apartado 1 del mismo artículo.
Precisamente el procedimiento, que en el presente expediente de subvención luce por su ausencia, es la garantía fundamental de que las subvenciones se otorgan con objetividad y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (103.1 de la CE), pues de otro modo podrían propiciarse actuaciones abusivas, arbitrarias, fraudulentas y hasta delictivas, exentas de controles.
Las reglas básicas del procedimiento administrativo, destacadamente la necesidad de que se produzca una solicitud formal de quien pretende obtener la subvención, con todos los requisitos, las bases de la convocatoria, los compromisos que debe asumir la beneficiaria, la fiscalización del gasto, y la propia resolución administrativa que aprecie las razones de utilidad pública e interés social que justifiquen la subvención, han sido omitidas por completo en la sustanciación del expediente de subvenciones que benefició a la actora.
No consta en el expediente ni tan siquiera solicitud, ni directa ni indirectamente a través del plan de viabilidad a que se alude en los convenios suscritos entre el entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía y el Instituto de Fomento de Andalucía.
La empresa recurrente no comprometió ningún tipo de actuación concreta, ni solicitó de manera precisa subvención alguna en ninguno de los actos que pretende identificar como de iniciación o continuación del procedimiento, procedimiento que no existió en ninguno de sus trámites esenciales, más allá de las resoluciones que son objeto de revisión, y de las actuaciones materiales de pago, actuación material que es el único objeto del convenio entre el Instituto de Fomento de Andalucía y quien entonces desempeñaba la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía.
En definitiva, el comportamiento de la empresa recurrente se limitó, sin asumir compromiso concreto alguno,a recibir sucesivas subvenciones para cuya pago se instrumentaron entre el citado Director General y el Instituto de Fomento de Andalucía en convenio para la materialización de los pagos ordenados en las resoluciones de aquel, que no tenían más base ni soporte que la decisión del citado Director General, sin la previa prosecución de ningún procedimiento que merezca desde el punto de vista jurídico tal consideración. Por ello, la infracción de los trámites esenciales del procedimiento determinante de la nulidad de pleno derecho [ art. 62.1.e) de la LPAC] resulta incontestable y la alegación ha de ser rechazada.
La apreciación de la grosera omisión de los trámites elementales del procedimiento está expuesta con toda claridad y justificación en el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, de ahí que no se adentre en datos concretos del expediente, pues la absoluta inexistencia de los elementos básicos de procedimiento administrativo exigible hace innecesario la mención de aquello que en modo alguno puede suplir tales carencias.
DECIMOTERCERO.- Tampoco puede tener favorable acogida la referencia al plazo de reintegro de la subvención, pues la Administración ha acudido al procedimiento de revisión de oficio, recogido en el citado art. 102 de la Ley 30/1992 , que es el previsto legalmente para los casos en los que concurre una causa de nulidad plena, de las señaladas en el art. 62.1 de la expresada Ley , y cuyos plazos impugnatorios ya expiraron.
La prescripción de acciones con base en laLey 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones, por concurrir determinadas causas de reintegro, concretamente las previstas en el art. 37.1, letras a ) y b ), no tiene la relevancia que la demanda pretende, a efectos de sostener la falta de cobertura del acto administrativo. Aquellas normas de la LGS contienen supuestos ajenos al examinado. En concreto, no se trata de falsear una condición o de incumplir un objetivo como establece dicho art. 37.1.a ) y b ). Se trata simplemente del otorgamiento de una subvención sin procedimiento alguno, pues, según se refleja en el acto administrativo impugnado, no consta solicitud previa de la subvención, ni su sujeción al cumplimiento de un determinado objetivo, ni la beneficiaria de la subvención tuvo que acreditar estar al corriente en sus obligaciones tributarias, ni, en fin, se dio la obligada publicidad.
DECIMOCUARTO.- Por otro lado, la excepción que regula el art. 106 de la LPAC, en lo relativo a la concurrencia de la equidad, la buena fe no resulta de aplicación al caso, por las razones que sucintamente expresamos.
Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC, es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.
El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ).
La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , '[...] el artículo 102LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia'.
Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que '[...] las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.
En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se recoge la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.
Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014 ), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm. 1934/2014), exige '[...] dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u 'otras circunstancias'); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes'.
Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que '[...] la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares' ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando 'el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe [...]', tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (rec. Núm. 2191/2005 ).
En modo alguno cabe considerar que exista desviación de poder por el uso de las facultades de revisión, por haber prescrito la acción destinada a obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida.
No nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones, sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda [ art. 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ], por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62.1 de la LPAC. Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.
En esta hipótesis, el cómputo del plazo para que la Administración pudiese ejercer la acción destinada a reclamar las cantidades indebidamente percibidas no puede iniciarse sino desde el momento en que la declaración de nulidad es firme en vía administrativa, pues solo a partir de ese momento la Administración está legitimada para solicitar el reintegro de las cantidades que a la postre se consideraron indebidamente percibidas. Así lo apuntamos ya, aunque de forma incidental, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2015 (rec. núm. 2223/2011 ), afirmándose que '[...] aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad', y hemos reiterado en nuestra sentencia de 11 de enero de 2017 , cit. Y respecto a la ejecutividad de los actos administrativos conforme a los arts. 56 , 57 y 94 de la Ley 30/1992 , cabe recordar la jurisprudencia constante de nuestra Sala, expuesta en reiteradas sentencias de las que cabe citar la sentencia de 25 de septiembre de 2002 (rec. cas. núm. 6691/1998 ) y de 3 de mayo de 2004 (rec. cas. núm. 3993/2000 ). Sin que tampoco se pueda confundir este supuesto con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones que, como ya hemos señalado en una numerosa jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio. Y precisamente una de las razones en que se apoya la nulidad de los actos objeto de revisión es la inexistencia de condicionalidad establecida conforme a los principios característicos del régimen jurídico de las subvenciones, como hemos explicado anteriormente.
DECIMOQUINTO.- Finalmente, hemos de rechazar el argumento que expone la actora relativo a la falta de declaración de nulidad del convenio entre el Instituto de Fomento de Andalucía y la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, de fecha 25 de julio de 2013. Este convenio es un mero instrumento de formalización del pago que carece de sustantividad en la relación entre el órgano concedente y la empresa perceptora de la subvención, por cuanto se limita a materializar el pago actuando el IFA (luego IDEA) como mera intermediaria, a través de una encomienda de aquella actuación material de pago.En cuanto a la procedencia del expediente de devolución, que se acordó iniciar en la Orden de 21 de febrero de 2013, y que concluyó con la resolución de 10 de febrero de 2014, a la que también se ha extendió el recurso contencioso-administrativo, se trata de la ejecución de lo acordado en aquella Orden de 21 de febrero de 2013 sobre declaración de nulidad, resolución que resultaba plenamente ejecutiva ( arts. 56 y 57.1 de LPAC), por lo que declarada la conformidad a derecho de la misma, su ejecución mediante la resolución de 10 de febrero de 2014 ha de ser igualmente confirmada.
Por cuanto antecede, debemos desestimar esta última alegación y con ello el recurso contencioso administrativo(...)'.
CUARTO.- La transposición al caso de la anterior doctrina lleva al decaimiento de los motivos alegados por la actora, al no haber trasgredido la actuación revisoria los límites del art. 106 de la Ley 30/92 (equidad, buena fe, el derecho de los particulares o las leyes), ni estar prescrito el derecho de la Administración a reclamar la devolución de la cantidad indebidamente percibida, que según el Alto Tribunal, no se computa desde la materialización del pago sino a partir de la firmeza de la declaración de nulidad.
Del mismo modo, es preciso desestimar el resto de los argumentos de la demanda, que igualmente se descartan en el marco de los anteriores razonamientos, como el alegato vinculado con la inimputabilidad de vicios procesales a la recurrente, así como el relativo a la realización de las inversiones que justificaron la materialización de la ayuda, pues atiende esta última circunstancia al cumplimiento de la finalidad o realización de las condiciones que justificaron el otorgamiento de la ayuda, pero no a la eventual concurrencia de causas de nulidad en el procedimiento seguido para su concesión, que es la actividad que se ve afectada por un procedimiento de revisión de oficio(cita a estos efectos la demandada la STS, Contencioso sección 4 del 06 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 359/2018 ).
Y, por último, acerca de la eventual nulidad del acuerdo de reclamación de devolución de cantidades, que constituye un pronunciamiento que resulta ajeno a la resolución impugnada, quecomo señala la demandada se limita a declarar la nulidad del Convenio de Colaboración ya referido y declarar la procedencia de que la entidad beneficiaria proceda a la devolución del importe total de la cantidad percibida indebidamente. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado. (...)'.
En nuestro caso hemos de concluir, con sostén en la doctrina expuesta, que:
- La S.C.A. COOPERATIVA SAN SEBASTIAN no es un simple tercero sino auténtico interesado en el procedimiento revisorio.
Es más, el propio texto del Convenio de Colaboración sugiere una activa intervención de la Cooperativa en la formación de los compromisos para el otorgamiento de las ayudas, por cuanto los mismos fueron alcanzados en una reunión con responsables de las Consejerías de Empleo y de Agricultura y Pesca que se celebró en la sede social de SAN SEBASTIAN.
- La ayuda económica se concedió prescindiendo de los trámites esenciales, sin que concurran los límites a la facultad revisoria que aduce la recurrente.
Afirma la Cooperativa que actúo de buena fe y en la confianza legítima de que la Administración ajustaba su proceder a Derecho. Aplicó los importes recibidos a los fines de las ayudas, y no le deben perjudicar los vicios del procedimiento achacables exclusivamente a la Administración demandada.
Pero, no son argumentos suficientes para eludir la declaración de nulidad por causa en la grosera omisión de procedimiento administrativo. Así, no existía solicitud previa de los socios de la cooperativa, beneficiarios de la misma, imprescindible con arreglo al art. 10.1 del Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico. No existía presupuesto de la actividad a subvencionar ni memoria justificativa de la excepcionalidad de la subvención. Tampoco consta que SAN SEBASTIAN acreditara encontrarse al corriente de sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social. No fue emitida propuesta de resolución con fiscalización previa del gasto (Reglamento de Intervención). El Convenio carecía de una mínima motivación coherente y no recogía requisitos ni condiciones a la empresa beneficiaria, ni la forma en la que debería justificarse el cumplimiento de la finalidad para la que fue concedida. Tampoco consta una memoria descriptiva de la actividad a realizar. En cualquier caso, la anuencia de los operadores económicos y jurídicos de la Sociedad Cooperativa al percibo de 440.000,00 € en un expediente trufado de irregularidades, difícilmente permite hablar de buena fe y confianza legitima, o que no tenga el deber jurídico de soportar el daño conforme a la Ley, que según el art. 36.4 de la Ley General de Subvenciones consiste en devolver las cantidades indebidamente percibidas.
- En cuanto a los restantes motivos de impugnación alegados, nada nuevo introduce en el debate procesal la entidad recurrente que justifique apartarnos de los razonamientos de la sentencia de 22 de febrero de 2019, recurso nº 451/17.
Por lo expuesto, cumple desestimar el Recurso Contencioso administrativo.
CUARTO.-De conformidad al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas a la parte actora sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un máximo de 1.000 euros, considerando complejidad y alcance del asunto.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Declarar no haber lugar al Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Dº. Jaime Cox Meana, en nombre y representación de la entidad SAN SEBASTIÁN, S.C.A., contra la actuación administrativa anteriormente referenciada. Se imponen las costas a la parte actora hasta un límite máximo de MIL EUROS (1.000 €).
Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
