Sentencia Administrativo Nº 31/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1525/2001 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Ref. R.C.A.nº 1525/2001

SENTENCIA

Iltmos Sres. Magistrados:

D ª Cristina Paez Martinez Virel (Presidente)

D. Jaime Borrás Moya

D ª Inmaculada Rodríguez Falcón

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a dos de marzo de dos mil seis

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, el presente recurso nº 1525/01 en el que son partes recurrentes don Constantino , representado por la Procuradora doña Mª Dolores Moreno Santana, y asistida por Sr. Letrado; y como demandado la Comunidad Autónoma de Canarias, asistido por el letrado de los Servicios Jurídicos y el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador Sr. Esteva Navarro y asistida por letrado versando la misma sobre Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente por la que se aprobó definitivamente el P.G.O. de Las Palmas, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- La Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente dictó Orden de 29 de enero de dos mil uno que corrigió errores y aclaró aspectos jurídicos de la Orden de la Consejería Territorial y de medio Ambiente de 26 de diciembre de dos mil por la que se aprobó definitivamente y de forma parcial el Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria

SEGUNDO.- Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito que en lo sustancial se da por reproducido, y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia en la que se anulen los actos administrativos impugnados respecto a las determinaciones que afectan a la propiedad de mi representado calificándola de residencial

TERCERO.-Se confirió traslado de la demanda por término legal a las Administraciones demandadas, quienes contestaron oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones que obran unidos al recurso, señalándose día para su votación y fallo, lo que se efectuó con el resultado que ahora se expresa.

QUINTO.- Se han observado las formalidades de tramitación, siendo ponente la Ilma Sra Magistrada Doña Inmaculada Rodríguez Falcón .

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del presente recurso, las siguientes órdenes :

-ORDEN de 29 de enero de 2001 por la que se completa la publicación de la Orden de 26 de diciembre de 2000, que aprobó de forma parcial el Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria, se corrigen errores de la Orden citada y se aclara la misma en algunos aspectos juridicos

- ORDEN de 26 de diciembre de 2000, por la que se aprueba definitivamente la revision del Plan General de Ordenacion Municipal de Las Palmas de Gran Canaria y se suspenden algunos sectores

-Acto presunto desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por el actor contra las referidas Ordenes el 19 de marzo de 2001

El recurrente expone que es propietario de un solar de 1000 m2, sitos en la trasera de los números 181,183 y 185 del Paseo de Chil, que en el PGOU de 1989 se integraban en otra de mayor cabida, e incluidas en el Plan Parcial denominado " Barranquillo de don Zoilo" que tras su ejecución y aplicación de la correspondiente técnica compensatoria durante un largo periodo de años en los que no pudo edificar se transformaron en dos solares - 400m2 la parte inferior y 600m2 la superior-

En la aprobación inicial de la revisión del Plan General aparece la propiedad dividida integrándose la parte inferior en la UA-14 mientras la superior estaba destinada a Espacio Libre, al parecer a obtener por expropiación. A las alegaciones presentadas por el actor, se admitió por los informes municipales la necesidad de excluir la parte de la propiedad litigiosa incorporada a la Unidad de Actuación 14

Pese a ello se incluyó toda la parcela como Espacio Libre pero no se incluyó la actuación en el Estudio Económico Financiero del Plan General .

Se impugna la calificación como Espacio Libre:

1.- Por innecesaria al encontrarse próxima a otros espacios libres preexistentes en el área y al servicio del sector.

2.- La configuración del terreno en ladera que lo hace inadecuado para tal destino

3.- Ubicación entre la trasera de la vivienda del recurrente y un vial al que linda mediante un muro de contención dado la diferencia de nivel lo que le hace inaccesible como espacio libre de uso público ya que al encontrarse encajonado entre edificaciones a su izquierda, derecho y fondo, el único acceso público sería el vial al que linda mediante el muro de contención.

Por tanto la parcela debe tener el uso residencial dominante, al no existir justificación técnico de la determinación del planeamiento impugnada.

Además en el Estudio Económico Financiero no se subsanó el defecto advertido en el informe evacuado por los servicios jurídicos.

La Comunidad Autónoma opone la inadmisibilidad del recurso y en cuanto al fondo que el acuerdo de aprobación definitiva, que la determinación del planeamiento cuestionada no se refiere a aspectos reglados del ordenamiento ni a aspectos discrecionales que afecten a intereses supralocales por lo que se trata de cuestiones de resolución discrecional que afectan a intereses puramente municipales

La motivación del planeamiento se encuentra en la Memoria, en la que se ha incluido la parcela como espacio libre que es el que se destina a mejorar entre otras las condiciones ambientales de los espacios urbanos, incluyéndose esta definición tanto en su Sistema General como Local

El terreno tienen gran importancia desde el punto de vista paisajístico, se encuentra en cota elevada con pronunciada pendiente, contando con una situación y características que permitirían definirlo como auténtica atalaya o mirador urbano, por ser punto visible desde cualquier ubicación de la ciudad.

El Ayuntamiento opone que esos espacios se constituyen como espacios intersticiales, sobrantes de edificación en una urbanización altamente colmatada por la edificación y en la que las cesiones a efectuar por sus promotores brillaron por su ausencia. No es de recibo pretender, después de haber agotado la edificación hasta cotas que superan con mucho las 75 viviendas por ha, que esos pequeños intersticios puedan ser edificados.

SEGUNDO.-Como primera cuestión plantea el letrado de los servicios jurídicos la inadmisibilidad del recurso porque el acto que se recurría, la Orden, se publicó en el BOC de Canarias de 30 de diciembre de dos mil, por lo que el último día para la interposición del recurso fue el 28 de febrero. Si bien es cierto de conformidad con el artículo 48 de la Ley 30/1992 que este era el día final para la interposición del recurso, en tanto que no existía día equivalente en el mes de febrero y en consecuencia el plazo expiró el último día del mes.

No debe olvidarse que esta Sala reiteradamente ha señalado en relación con el PGO de Las Palmas que " En teoría, con la Orden de 26 de diciembre de dos mil se publicaron íntegramente las normas, quedando pendientes unos anexos gráficos que se publican con la Orden de 29 de enero de dos mil uno.Ahora bien, la Orden de 29 de enero contiene una serie de aclaraciones respecto a la Orden de 26 de diciembre, referidas principalmente a las notificaciones.

Del tenor de las mismas se desprende que la Administración dispone que el sistema de notificaciones que se había dispuesto que era "Encomendándose al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria la obligatoria notificación de la presente Orden a todos y cada uno de los interesados personados en el expediente administrativo municipal durante los períodos de alegaciones y el resultado de las mismas, con indicación expresa, en cada caso, de las causas que justifiquen la estimación o no de sus pretensiones, si ya no se hubiere hecho anteriormente.

Contra el presente acto, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer recurso potestativo de reposición ante este mismo órgano en el plazo de un mes desde la fecha en que se practique su notificación o publicación, salvo que se trate de una administración pública, en cuyo caso será de aplicación el requerimiento establecido en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio EDL 1998/44323 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa EDL 1998/44323."

La Orden posterior deja sin efecto el sistema de notificación individual que se sustituye con la publicación integra de la propia Orden " Considerando que se produjo un error al encomendar al Ayuntamiento la notificación de la Orden de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal, no correspondiéndole a éste tal menester, sino a esta Administración con la efectiva y completa publicación del acuerdo de aprobación definitiva en el Boletín Oficial de Canarias"

Además aclara la Orden de 26 de diciembre señalado en el siguiente sentido:

"El plazo de un mes indicado para interponer recurso de reposición se computa a partir de la publicación completa de esta Orden, obviándose la notificación personal por los motivos expresados en la consideración jurídica tercera de la presente Orden"."

Como hemos mantenido reiteradamente, la notificación fue defectuosa al inducir a error y en consecuencia no podía causar perjuicios al recurrente que atemperó su conducta a lo indicado en aquella por la Administración(TS 3ª sec. 4ª, S 09-02-1999 )El administrado ha interpuesto el recurso por habérsele instruido equivocadamente por la Administración, e inducido a error, por no haberse cumplido con los requisitos legales para las notificaciones .Las consecuencias procesales de dicho error no pueden perjudicar al particular, en beneficio de la Administración culpable del equívoco por ello produciría un quebranto del principio de la buena fe que ha de regir siempre las relaciones administración-administrado

En consecuencia, procede desestimar la inadmisión del recurso y pasar a estudiar el fondo del asunto.

TERCERO.- Se impugna la calificación otorgada al actor como espacio libre, actividad de la Administración discrecional, de tal manera la impugnación ha de basarse en una una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, ha incurrido en error, o al margen de aquella discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de sus decisiones

La revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y mas concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - art.9.3 de la Constitución -que en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

CUARTO.- La orografía y situación de la parcela es valorada por las partes intervinientes en distinto sentido.

Así la actora aporta con su demanda un informe pericial, firmado por doña María Angeles Roca Fernández, en el que se afirma que el uso de " Espacio Libre Público " otorgado por el planificador al terreno del actor no es apropiado para la parcela porque " la realidad física y características urbanísticas del terreno así como las necesidades de la zona donde se ubica, no está de acuerdo con su aptitud natural ni en congruencia con la función social de la propiedad"

Llega la perito a estas conclusiones por la situación del terreno que forma parte de la ladera de la montaña en la que se desarrolla la Ciudad Alta, tratándose de un terreno en pendiente carente de valores paisajísticos, sin que tenga acceso desde la vía, quedando delimitado por un muro de contención.

Ciertamente y a la vista de las fotografías aportadas, los planos e incluso los instrumentos de planeamiento anteriores al plan que nos ocupa el previsible uso de la parcela hubiese sido residencial. Sin embargo, el plan que nos ocupa en el ejercicio del "ius variandi" ha considerado que debe limitar el desarrollo urbanística en esa zona por entender que la Cornisa es un punto de referencia en toda la ciudad. En este punto el valor paisajístico de la parcela, reside precisamente en ser uno de los pocos espacios libres en la referida Cornisa, visible desde cualquier punto de la Ciudad baja.

Así la Administración justifica el uso asignado al contestar las alegaciones del recurrente:

1º.- La situación de la parcela le confiere una especial importancia desde el punto de vista paisajístico, se encuentra en un terreno de cota elevada, con pronunciada pendiente, contando con una situación y características que permitirían definirlo como auténtica "atalaya" o mirador urbano, puesto que desde su posición se pueden observar panorámicas muya amplias. Pero, al mismo tiempo, es un punto muy visible desde cualquier ubicación dentro de la ciudad, por lo que se muestra especialmente sensible a cualquier actuación que pueda tener lugar en el mismo.

Es decir, el valor paisajístico de la parcela estriba en la posibilidad de ver desde ella la parte baja de la ciudad; y además, en su visibilidad desde la parte baja de la misma.

"La referida parcela forma parte de la unidad física de la Cornisa, que sirve de limite natural entre la Ciudad Alta y la Ciudad Baja, denominando como tales a partes de la ciudad de distinta formación histórica... el cantil de la Cornisa es un punto de referencia obligada tanto visual como de transición entre la plataforma costera y la Terraza Alta. El espectacular desarrollo urbano de los años sesenta obligó a incorporar al mercado inmobiliario espacios poco aptos para la ocupación de la edificación, entre los que se incluyó el cantil de la Cornisa"

En este apartado el planificador explica porque ha modificado su criterio, y variado el uso previsible de la parcela en relación con las zonas colindantes, y es su deseo de frenar el desarrollo urbano en ladera y sobre todo en lo que es la Cornisa que une parte baja y alta de la ciudad. Se trata de dotar a una ciudad colmatada por la edificación de zonas no construidas, en determinados lugares de la ciudad, en consonancia con la preocupación medioambiental que existe en la actualidad. .

En la Memoria se reitera la consideración de los Espacios Libres y Zonas verdes como uno de los elementos claves para la configuración física de la ciudad, contribuyendo a elevar la calidad ambiental y, por ende a mejorar las condiciones de vida del conjunto de la ciudad. La parcela que nos ocupa está afectada por un Espacio Libre de caracteres eminentemente paisajístico que se establece en consideración a la alta valoración de las características geomorfológicas del terreno , que hacen necesario preservarlo de la urbanización...

No hay que olvidar que el interés por los factores medioambientales y su protección ha sido creciente en los últimos tiempos y por tanto su materialización en los diferente instrumentos de planeamiento se encuentra hoy día un desarrollo mucho más amplio que en épocas anteriores, incluso no muy lejanas".

En este punto hemos de precisar que el informe pericial identifica espacio libre con parque o jardín, sin embargo, el artículo 5.6.3.1 del PGMO impugnado define el uso espacio libre no solo como lugar "que se destina al recreo y esparcimiento al aire libre de la población sino que añade que también trata de " a mejorar las condiciones ambientales de los espacios urbanos", incluyéndose en esta definición tanto su Sistema General conforme a lo establecido en el artículo 25.1 del Reglamento de Planeamiento , como su Sistema Local conforme a lo establecido en el artículo 29.1 del Reglamento de Planeamiento y su Anexo .

QUINTO.- La justificación del ius variandi realizada por el planificador ha sido considerada adecuada por esta Sala en relación a esta zona de la ciudad en diferentes recursos en relación con la Cornisa , en los recursos 812/01 dijimos que "Ref. R.C.A.Nº 812/2001 "Pues bien, en la fichas aportadas en su página segunda se describen las actuaciones previstas en por el planeamiento para la zona, cuya finalidad es recuperar el valor paisajístico de la cornisa como transición entre la parte alta y baja de la ciudad. Por tanto, tiene objetivos estéticos y medioambientales. Por lo que entendemos que no existe la indeterminación apuntada."; e , igualmente, en el recurso 813/2001, en sentencia de 3 de junio de 2003 , llegamos a la conclusión de " que sin perjuicio de la crítica legítima que los ciudadanos pueden hacer al modelo elegido, como ocurre cuando se prueba un instrumento de planeamiento.... no es posible sustituir esa decisión en cuanto se mueve dentro de los parámetros legalmente posibles que, en cualquier caso, es compatible con el derecho de los ciudadanos al justo valor de sustitución de su propiedad"

Consideramos que el PGMO se viene a formular una ordenación del territorio; decisión administrativa que no queda vinculada por ordenaciones anteriores, pudiendo establecer nuevas previsiones sobre cualquier aspecto del Plan. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1.990 "El planeamiento es ante todo una decisión fundamental que viene a trazar el marco territorial en el que se va a desenvolver la convivencia ciudadana. Implica así claramente la introducción de criterios de racionalidad: sobre la base de la contemplación de la situación existente se aspira a llegar a un resultado final más o menos diferente del punto de partida. Por ello el Plan General de Ordenación Urbana debe, sí, "considerar la situación urbanística anteriormente existente", pero no necesariamente para conservarla -alternativa sin duda posible- sino también para en su caso rectificarla directamente o mediante Planes Especiales de Reforma Interior.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la L.J . no procede hacer imposición de costas.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 1525/2001 interpuesto por por la Procuradora doña Dolores Moreno Santana , en nombre y representación de don Constantino contra la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente que confirmamos por ser conforme a derecho. Sin que proceda imponer las costas.

Notifiquese la presente resolución a las partes personadas con arreglo al artículo 248.4 de la LOPJ

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.