Sentencia Administrativo Nº 31/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 168/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)

Sección Segunda

Recurso de apelación nº 168/2012

SENTENCIA

I Ilmos. Sres/as.:

Presidente:

D. César José García Otero

Magistrados:

Dª Cristina Páez Martínez Virel

D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo

D. Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de enero de 2013.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso de apelación número 168/2012, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación de D. Nazario y Dª Petra , contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Las Palmas en el procedimiento ordinario 235/2009.

Comparece como apelado el Procurador de los Tribunales D. Jesús Quevedo Gonzálvez, en nombre y representación de Ledesdorfe, S.L.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Las Palmas dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 , en el que aparece el Fallo que, literalmente copiado, dice: 'Fallo: SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso presentado por la representación procesal de la entidad LEDESDORFE, S.L., y se declara la nulidad de los actos administrativos identificados en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, sin realizar pronunciamiento sobre costas procesales.'.

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso el Procurador de los Tribunales D. Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación de D. Nazario y Dª Petra , recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte recurrida que formalizó su oposición dentro del plazo conferido. Tras ello se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal formándose el correspondiente rollo y se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 25 de enero de 2013, fecha en que ha tenido lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.

Fundamentos

PRIMERO. Este recurso de apelación se dirige contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Las Palmas en el procedimiento ordinario 235/2009 que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anula el Decreto de la Alcaldía de Yaiza (Lanzarote) de fecha 28 de junio de 2004, recaído en el expediente NUM001 , en virtud de la cual se concedía a la entidad licencia municipal de obras, consistente en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada a ejecutar en la parcela núm. NUM000 del Plan Parcial Puerto Calero, término municipal de Yaiza y el Decreto de 7 de noviembre de 2006, dictado por el Alcalde del Ayuntamiento de Yaiza, por el que se acuerda la prorroga de dicha licencia de obras. .

La citada Sentencia, tras exponer las pretensiones y los motivos aducidos por las partes en el Fundamento Primero, desestimar las causas de inadmisibilidad aducidas, valorar la corrección del ejercicio de la acción pública y la prohibición de abuso así como descartar la caducidad de la acción, motiva como razón de decidir, lo siguiente:

'.En cuanto a los informes preceptivos, consta en el expediente administrativo, tras la solicitud inicial del particular, informe del Sr. Secretario Municipal, de 7 de junio de 2004 (folios 1 y 2), en el que se recuerda el carácter reglado del procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, que deben existir dos requisitos: la vigencia de la ordenación idónea para legitimar la actividad de la ejecución y la cobertura, en proyecto técnico aprobado administrativamente, cuando sea exigible, que deben unirse informe de la oficina técnica municipal e informe de compatibilidad al PIOT, en su caso, el plazo máximo para resolver, advirtiendo de las consecuencias del silencio administrativo, así como las liquidaciones correspondientes.

Efectivamente, como señala la parte recurrente, el informe indicado no tiene, salvo en su encabezamiento, referencia expresa a la solicitud formulada. Según SSTJ Canarias de 8 y 15 junio 2007, este tipo de informes no puede calificarse como el preceptivo a que se refiere el artículo 166.5.a) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, dado que carece del contenido mínimo exigible para convertirse en el informe jurídico necesario, al no decir nada en relación a la licencia objeto del expediente, de tal manera que su contenido se podría trasladar a cualquier parcela o sector del mismo plan parcial. Y se comprueba en el expediente que no solo se concede al interesado la licencia de obras sino su prorroga, ésta última mediante informe favorable del técnico municipal.

En consecuencia, debe reconocerse que el expediente administrativo carece de informe jurídico preceptivo para la concesión de la licencia de obras y, por tanto para su prorroga y, respecto de las consecuencias de dicha ausencia, son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (SS 4 febrero 2008 , 21 julio 2006 , 30 septiembre 2005 , entre otras) en los que se establece que esta vulneración no es de cualquier regla sino de una regla de obligada observancia, por lo que el efecto será la declaración de nulidad de los actos impugnados, por aplicación del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , cuyas consecuencias, en relación con la ejecución de los actos declarados nulos (habida cuenta que se interesa la demolición de las obras), serán las que procedan a la vista de los efectos que conlleve la anulación declarada, siendo innecesario examinar los restantes motivos de impugnación.'.

Los codemandados. -el Ayuntamiento no compareció en la instancia- se alzan contra dicha Sentencia en un extenso escrito en el que, tras exponer los antecedentes de la URBANIZACIÓN000 , alegan, error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia en cuanto a la extemporaneidad del recurso, incongruencia omisiva e infracción de la doctrina de prohibición de abuso del Derecho y ejercicio de la acción pública urbanística, incongruencia omisiva al no resolver sobre la inadecuación de procedimiento para solicitar la revisión de un acto administrativo e infracción del artículo 185 del TROLTC, infracción de la jurisprudencia en relación a la ausencia de informe jurídico. Añaden que al revocarse los anteriores pronunciamientos la Sentencia ha de resolver sobre la cuestión planteada por la codemandada consistente en la plena vigencia del Plan Parcial Puerto Calero al momento de concesión de la licencia y que se debe decretar la anulabilidad y no la nulidad radical.

SEGUNDO. Aun cuando, como hemos dicho, no es objeto del recurso de apelación el pronunciamiento desestimatorio de la demolición, hemos de hacer algunas aclaraciones a la vista de la inconcreción que resulta del inciso final del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada.

Sobre la cuestión nos hemos pronunciado en varias ocasiones y, sin embargo, observamos como la misma confusión se repite.

Pues bien, la demolición -deshacer o reposición de las cosas a su estado anterior- no es consecuencia automática -'per se', siempre y en todo caso- de la anulación de la licencia sino una consecuencia de la infracción del planeamiento urbanístico al que la Ley se remite.

El problema se plantea cuando las sentencias, como es el caso, no entran en el fondo -compatibilidad de la licencia con el planeamiento urbanístico- y resuelven la anulación por motivos de forma o procedimiento.

Anulada una licencia de obra y, en consecuencia, desaparecida del mundo jurídico, nos encontramos ante una obra que carece de las preceptivas licencias, de modo que ha de procederse al restablecimiento del orden jurídico perturbado, lo que puede tener lugar, bien por la legalización, si la obra o el uso resultan compatibles con el planeamiento, bien por la reposición de la realidad física alterada a su estado originario, en caso contrario. Para ello ha de seguirse el procedimiento que dispone el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. No se trata de opciones alternativas. Por el contrario, la reposición -deshacer lo ejecutado- sólo procede cuando no resulta legalizable la obra al ser incompatible con el planeamiento. Así resulta del artículo 177 en relación con el artículo 178 y 179.1 del citado Texto Refundido.

Veamos estos los preceptos:

El artículo 177. 1 (Restablecimiento del orden jurídico perturbado y su independencia de la sanción de las infracciones administrativas) dispone:

'El restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo anterior o cualquier otro realizado sin la concurrencia de los presupuestos legitimantes de conformidad con este Texto Refundido, aun cuando no esté ya en curso de ejecución, tendrá lugar mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, incluso mediante los sistemas de ejecución forzosa previstos en la legislación de procedimiento administrativo, con el fin de restaurar el orden infringido, y con cargo al infractor'

El artículo 178. (Legalización de los actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación o uso del suelo) establece:

'1. La legalización, si procede, de los actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación, uso del suelo y subsuelo requerirá el otorgamiento de la licencia urbanística y las autorizaciones previas complementarias, en su caso, que los legitimen.

2. Para la solicitud, tramitación y resolución de la legalización regirán las mismas reglas establecidas para las licencias urbanísticas y otras autorizaciones que deban ser otorgadas, con las adaptaciones que se precisen reglamentariamente. Las resoluciones que se adopten sobre la legalización deberán ser notificadas a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.

.'

Finalmente, el artículo 179.1 (Reposición de la realidad física alterada) continúa diciendo:

'1. Las propuestas de resolución que se formulen en todos los procedimientos sancionadores deberán incluir las medidas que se estimen precisas para la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción, incluida la demolición, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se ubiquen o realicen en suelo urbanizable, cuya ordenación no se haya pormenorizado, o en suelo rústico, cuando, siendo necesaria la calificación territorial, carezcan de la misma.

b) Cuando, instada la legalización, ésta haya sido denegada.

c) Cuando no se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y, de la instrucción del procedimiento, resulte la incompatibilidad de lo realizado y proyectado, con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables.'

Este apartado c) es esencial pues del mismo se desprende claramente que, aun cuando no se haya instado la legalización -y seguido el oportuno procedimiento para la concesión de licencias urbanísticas- la Administración actuante ha de pronunciarse sobre la incompatibilidad de lo hecho con las determinaciones normativas, y, sólo cuando resulten incompatibles, acordar la reposición. Este precepto presenta varios interrogantes que no es el caso despejar, pero deja claro que la reposición exige, en todo caso -dejamos a salvo el apartado a)-, un pronunciamiento expreso de incompatibilidad. La razón es de toda lógica: carece de sentido la demolición de algo que puede ser inmediatamente construido al amparo de una nueva licencia.

Finalmente, la posibilidad de legalización 'per se' no implica imposibilidad legal de ejecutar la sentencia que anuló la licencia y es cuestión diversa de la que se plantea con ocasión de los cambios de planeamiento efectuados con la finalidad de eludir la ejecución de una Sentencia, cuestiones sobre las que existe profusa jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Cosa distinta es que la jurisdicción anule la licencia precisamente por contravenir el planeamiento urbanístico, en cuyo caso el reconocimiento de la situación jurídica individualizada ( artículos 31.2 y 71.1 b) de la Ley de la Jurisdicción ) supone directa e indeclinablemente la obligación de reposición.

TERCERO. Entrando ya en los motivos del recurso, sobre la supuesta extemporaneidad de la acción pública, la Sentencia apelada acierta cuando dice

'.al ejercitarse la acción pública de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística, el plazo de su ejercicio es de cuatro años de conformidad con el artículo 180.1 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, desde «la completa y total terminación de las obras o cese del uso del suelo». .

'.Y, en el caso, la propia entidad codemandada aportó como doc. núm. 29 de su escrito de contestación, el certificado final de obra del inmueble objeto de la licencia litigiosa (doc. 29 vivienda unifamiliar Parcela NUM000 - URBANIZACIÓN000 ), visado por el Colegio Oficial en fecha 5 de junio de 2006, según el cual: '. con fecha 3-MAYO-2006 la edificación consignada ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que la desarrolla.'. En consecuencia, desde el 5 de junio de 2006, hasta la fecha de interposición del presente recurso el 26 de marzo de 2009, no ha transcurrido un plazo superior a cuatro años.'.

Lo que plantean los apelantes no es la extemporaneidad de la acción pública sino del recurso contencioso-administrativo sobre la base de un presunto conocimiento de la licencia por parte de la entidad recurrente, cuestión que también resuelve la Sentencia apelada acertadamente al decir: 'la moderna jurisprudencia viene apuntando que sólo la notificación en forma del acto recurrido, o la acreditación de que la documentación de dicho acto llegó a conocimiento del interesado, inicia el cómputo de los plazos para recurrir, de forma que, ante la falta de notificación, ni siquiera el conocimiento de que existe un acto puede considerarse como suficiente para el ejercicio de la acción administrativa o judicial.'.

CUARTO. Sobre la acción pública y la prohibición del abuso del Derecho nos hemos pronunciado en varias ocasiones a propósito de los recursos interpuestos por la misma parte recurrente, comenzando por la Sentencia de 20 de julio de 2011 (recurso de apelación 180/2011 ).

Lo único que nos aporta la parte apelante es la afirmación de que la entidad recurrente se creó, ex profeso, para la interposición masiva de recursos contra licencias de construcción a los efectos de demostrar la supuesta arbitrariedad en que incurrió el Cabildo Insular de Lanzarote al impugnar las licencias cuya titularidad ostentaban miembros de dicha entidad.

Pues bien, la respuesta, como hace la Sentencia de instancia, ha de ser la misma que la dada en aquella Sentencia de 20 de julio de 2011 seguida de otras a las que nos remitíamos. Remarcamos la siguiente conclusión que contesta a lo alegado por la apelante: 'es posible deducir que ni el perjuicio de tercero ni los motivos subjetivos últimos de quien ejercita la acción constituyen razón suficiente para entender ejercitada la acción con abuso de derecho porque entender lo contrario supondría vaciar de contenido la propia acción que tiene por finalidad el respeto de la legalidad urbanística.'.

Y la tacha de incongruencia en relación con esta cuestión carece de fundamento por cuanto la Sentencia descarta expresamente el abuso de Derecho al decir:

'., ya decía la STS de 21 de junio de 1979 , que la acción pública se agota en el ámbito objetivo de la observancia de los preceptos urbanísticos de la ley, tratándose de un interés ciudadano en el cumplimiento de la normativa urbanística, que es más que suficiente para entender concurrente la legitimación.

Dicha doctrina, a día de hoy, una vez asentado el principio de necesaria interpretación 'pro constitutione' de los preceptos legales, sólo puede conducir a reconocer la legitimación a cualquier ciudadano conforme a una interpretación de las normas procesales que regulan el acceso al recurso judicial, esto es, conforme al principio 'pro actione', cuando manifieste actuar en protección de la legalidad urbanística, que solo debe ceder ante motivos desviados, fraudulentos o espúreos, que podrían determinar un ejercicio desviado del derecho a la acción, que deben quedar plenamente acreditados, pero sin que la defensa de intereses privados deba entenderse, sin más, como ejercicio desviado del derecho a la acción sino como concurrencia de interés público y privado.

Procede, pues, desestimar la alegación de falta de legitimación activa de la entidad recurrente, dado que esta fundamenta el recurso en una protección de la legalidad urbanística, por considerar que se ha concedido autorización para la construcción con vulneración del procedimiento legalmente establecido y que lo autorizado no se corresponde con lo permitido en sentido urbanístico, y sin que resulten acreditados otros motivos que los de protección de la legalidad, en la actuación de la recurrente. '.

QUINTO. El siguiente motivo de apelación denuncia incongruencia omisiva de la Sentencia al no resolver sobre la inadecuación de procedimiento para solicitar la revisión de un acto administrativo e infracción del artículo 185 del TROLTC.

Pues bien, la Sentencia apelada no incurre en incongruencia alguna pues desestima tácticamente el motivo de oposición al precisar el funcionamiento de la acción pública y la impugnación directa de la licencia que comporta.

Nos limitamos a reiterar que lo que aquí se ventila en ejercicio de la acción pública urbanística no supone la revisión de actos firmes ( artículo 185 del TR 1/2000 ) sino la impugnación directa y en plazo establecido para el ejercicio de tal acción de un acto no firme.

SEXTO. El fondo de la cuestión tratada en la Sentencia apelada es incontestable. Solo cabe admitir, con el apelante, que el motivo apreciado es causa de anulabilidad y no de nulidad de pleno Derecho, lo que, sin embargo y una vez anulados los actos, carece de relevancia pues los efectos 'para el futuro' de las dos categorías de invalidez son idénticos.

Como hemos señalado en Sentencias de 15 de junio de 2007 (recurso 2498/2003 ) y de 18 de julio de 2007 (rec. 1624/2004 ), entre otras muchas, la ausencia de este informe ha sido considerado por esta Sala como causa de anulabilidad porque no se produjo un apartamiento claro, manifiesto y ostensible del procedimiento, esto es, no se produjo una omisión total del procedimiento sino de un trámite preceptivo (informe jurídico). En el caso no existe informe porque el que pretende erigirse o hacerse valer como informe es una mera apariencia de informe, es decir, un documento sin contenido, y ello solo puede conllevar la anulación del acto ( art.63 LRJAP -PAC ) y no la nulidad radical del artículo 62.1 e) del mismo cuerpo legal , cuya aplicación queda limitada a aquellas situaciones en las que se prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y ello quiere decir que solo procede cuando se vulnera un trámite tan esencial que pueda llevar a considerar que se vulneró abiertamente el procedimiento, o cuando no hay procedimiento o se sigue un procedimiento radicalmente distinto' (Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia dictada en el RCA núm. 293/02 ).-

El artículo 166.5 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias exige 'los informes técnico y jurídico de los servicios municipales sobre la conformidad del acto pretendido con la ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística aplicable'. En el caso que examinamos hemos de concluir que no hay informe ni técnico ni jurídico, pues el que se denomina técnico se limita a decir que 'cumple con las Previsiones urbanísticas municipales'.

Se impone la estimación parcial del recurso a fin de corregir la declaración de nulidad de pleno Derecho.

SÉPTIMO. La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación de D. Nazario y Dª Petra , contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Las Palmas en el procedimiento ordinario 235/2009, que revocamos en cuanto declara la nulidad de los actos impugnados, pronunciamiento que sustituimos por el de anular los actos impugnados.

Todo ello, sin imposición de las costas procesales de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.