Sentencia Administrativo Nº 31/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 452/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00031/2013

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO DE APELACION NÚMERO 452/2012

APELANTE: D. Melchor

APELADA: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,veintitrés de enero de dos mil doce.

En el RECURSO DE APELACION NÚMERO 452/12 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Melchor , representado por la Procuradora Dª. PRESENTACIÓN HELIODORA GONZALEZ PEREIRA, dirigido por el Letrado D. RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ, contra la SENTENCIA Nº 177/12 de fecha 25-06-12, dictada en el procedimiento ABREVIADO Nº 159/12, por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. DOS de los de VIGO sobre extranjería. Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada y dirigida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Melchor (también conocido con la filiación de Vidal o Jose Ángel ), contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 08-03-12, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional por un período de cinco años (expte. NUM000 ) que dió lugar a la Resolución con número 360020120000738), y anula parcialmente la Resolución recurrida, manteniendo la procedencia de la expulsión pero reduciendo el período de ésta a tres años; sin costas.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Habiendo interpuesto en su día el ciudadano rumano don Melchor (también conocido como Vidal ) recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 8 de marzo de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra por la que se le impone la sanción de expulsión durante cinco años del territorio nacional y del territorio Schengen, con arreglo al artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo lo estimó en parte, anulando parcialmente la resolución recurrida, manteniendo la procedencia de la expulsión pero reduciendo el período de ésta a tres años, contra cuya sentencia interpone el demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- La resolución administrativa impugnada acordó la expulsión de dicho ciudadano comunitario por entender que se encuentra en los supuestos del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , al haber sido detenido el 11 de enero de 2012 por la Policía de Vigo por un presunto delito de robo con violencia, además de figurarle diferentes detenciones por robo con violencia, conducción temeraria y otros motivos, considerándose una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

La sentencia de primera instancia considera que la conducta personal del recurrente conduce a estimar justificada la existencia de un comportamiento que, al margen de la valoración que merezca en la jurisdicción penal, resulta objetivamente contrario al respeto al orden público y la paz social, por lo que entiende el juzgador 'a quo' que la medida de expulsión adoptada por la resolución recurrida se ampara en el presupuesto de hecho reglamentario que permite su adopción, porque la expulsión no exige la existencia de condenas penales, sino una valoración más global y genérica de la conducta, que se puede basar en meros informes policiales, y en la que han de ponderarse factores personales, como el arraigo social en la sociedad de acogida.

TERCERO .- El primer motivo en que se funda la impugnación es de índole formal y se dirige a interesar la nulidad de la resolución administrativa impugnada por no haber sido notificada al administrado en presencia de Letrado ni de intérprete so pretexto de haber sido notificada al recurrente como interno del Centro penitenciario de A Lama, articulando jurídicamente dicho motivo en la alegación de la infracción del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Este motivo no puede prosperar por varias razones. En primer lugar, el artículo 22 de la Ley 4/2000 se refiere al derecho a la asistencia jurídica gratuita, pero no impone en todo caso la presencia de Letrado y de intérprete en la notificación de la resolución administrativa. En segundo lugar, la resolución de expulsión fue notificada personalmente al demandante en el Centro penitenciario de A Lama, tal como figura al folio 3 del expediente. En tercer lugar, si hubiera existido tal defecto de forma, para que diese lugar a la nulidad de la resolución sería imprescindible que hubiera causado la indefensión del interesado, tal como dispone el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el caso presente no se ha producido tal efecto, como se desprende del hecho de que el actor ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo que ha dado inicio a este procedimiento.

CUARTO.- El segundo apoyo en que se funda la apelación es la alegación de falta de motivación de la resolución impugnada.

El Tribunal Constitucional, en sus sentencias 140/2009, de 15 de junio , y 145/2011, de 26 de septiembre , entre otras muchas, ha destacado la exigencia de la obligación de motivación en los procedimientos sancionadores (el presente lo es) relativos a expulsión en extranjería, argumentando 'que el deber de motivación en el ámbito sancionador incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad'. Incluso aunque se considerase que, respecto a ciudadanos de la Unión Europea, la expulsión no constituye sanción, en todo caso el artículo 54 de la Ley 30/1992 exige la constancia de aquella motivación en la resolución administrativa.

Resulta evidente que la resolución de 8 de marzo de 2012 no contiene la fundamentación en que se basa la decisión adoptada, pues no expone los argumentos por los que considera que el señor Melchor constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. Solamente reseña en el hecho primero que el interesado fue detenido el 11 de enero de 2012 por la policía de Vigo por un presunto delito de robo con violencia, además de figurarle diferentes detenciones por robo con violencia, conducción temeraria y 'otros motivos' (sic), sin mayor explicación ni aclaración sobre si esas detenciones dieron lugar a procedimientos judiciales y, en su caso, si terminaron en condena.

Sin embargo, como ha puesto de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2008 , resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

Y con base en ello, el juzgador 'a quo' trata de reconstruir una argumentación que no se contiene en la resolución impugnada, rastreando a lo largo del expediente administrativo para justificar la decisión de expulsión. Esa reconstrucción no es constitucionalmente lícita, pues, como han declarado las sentencias del Tribunal Constitucional 89/1995 , 7/1998 y el auto 250/2004 , 'una Sentencia contencioso-administrativa aunque justificase la sanción en todos sus extremos, nunca podría venir a sustituir o de alguna manera sanar la falta de motivación del acto administrativo', añadiendo que 'no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendidel Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción', por lo que no es lícito que la sentencia suministre una motivación que la resolución sancionadora ha omitido.

De todos modos, y dado que la propuesta de resolución (folios 22 a 26 del expediente) sí contiene un análisis más completo y profundo de la conducta del expedientado, procede continuar el análisis de los demás motivos de apelación.

QUINTO.- En la consideración segunda del escrito formalizador de la apelación incide el apelante en que ostenta la condición de ciudadano comunitario, cuyo derecho a circular y residir en el territorio de cualquier Estado miembro garantiza la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, destacando que la expulsión es una medida excepcional para la que deben concurrir las circunstancias excepcionales que se contienen en el artículo 15.1.c del Real Decreto 240/2007 .

En efecto, ha de considerarse que la nacionalidad del recurrente es rumana, y que tiene la consideración de ciudadano comunitario, al haberse adherido la República de Rumania a la Unión Europea, con efectos desde el 1-1-07. Esta circunstancia exige al órgano jurisdiccional tenerla en cuenta para resolver sobre la legalidad de la resolución administrativa en fundamento a los criterios esgrimidos en casos idénticos por el Tribunal Supremo.

Así, destacamos la sentencia del Tribunal Supremo de 6-3-2008 , que establece que: '... consideramos ineludible analizar la repercusión sobre el caso de circunstancias sobrevenidas de especial entidad, que hemos analizado de forma extensa y detallada en nuestra reciente sentencia de 12 de febrero de 2008 . Tales circunstancias son las que derivan del ingreso de Rumanía, país de origen del recurrente, en la Unión Europea.

En efecto, recapitulando lo que hemos dicho en la precitada sentencia de 12 de febrero de 2008 , con fecha 25 de abril de 2005 se firmó en Luxemburgo el Tratado de adhesión de la República de Bulgaria y de Rumanía a la Unión Europea. Este Tratado fue ratificado por España mediante instrumento de 26 de mayo de 2006, publicado en el BOE núm. 17, de 19 de enero de 2007, y entró en vigor el día 1 de enero de 2007, conforme a lo dispuesto en su art. 4. Por consiguiente, a partir de esa fecha de 1 de enero de 2007, los nacionales de Rumanía y Bulgaria pasaron a tener la consideración de ciudadanos de la Unión Europea; condición esta, la de ciudadano de la Unión Europea, que como es bien sabido implica el reconocimiento del derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros. De este modo, el régimen jurídico de esta concreta libertad de circulación y residencia ha pasado a ser para los ciudadanos rumanos y búlgaros el regulado con carácter general en el Real Decreto 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007), pues aun cuando, de conformidad con lo establecido en el Tratado de adhesión, su Protocolo adjunto y Anexos al mismo, se han establecido disposiciones transitorias en relación a la libertad de circulación de trabajadores por cuenta ajena, ese régimen transitorio se proyecta únicamente sobre el acceso al mercado de trabajo y no afecta al resto de las libertades, como la referida de circulación y residencia, de la que, insistimos, gozan con plenitud los nacionales de Bulgaria y Rumanía desde la tan citada fecha de 1 de enero de 2007.

Justamente porque los nacionales rumanos y búlgaros tienen la consideración de ciudadanos europeos, no les es de aplicación la Ley Orgánica 4/2000, al menos en cuanto al régimen sancionador, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 1.3 a cuyo tenor 'los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables' (siendo evidente que el régimen sancionador de esta Ley Orgánica no es norma más favorable a los efectos que aquí interesan).

Correlativamente la sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-2008 hace referencia al reseñado RD 240/2007, el cual establece en su artículo 15 una serie de supuestos, claramente configurados como excepcionales, en los que cabe expulsar del territorio español al ciudadano de otro Estado miembro de la Unión, señalando que 'únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública'.

SEXTO.- El RD 240/2007, como anteriormente el Real Decreto 178/2003, el Real Decreto 1099/1986, de 26 de mayo, y posteriormente el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas, al configurarse como régimen peculiar y de preferente aplicación respecto de las disposiciones contempladas en la legislación general de extranjería (especialidad reconocida por los artículos 93 de la Constitución y normativa de extranjería), respecto de los sujetos destinatarios de su articulado, tiene por finalidad principal adaptar a nuestro Derecho interno el acervo normativo comunitario dictado en garantía de la eficacia de uno de los principios sobre los que se asienta la Unión Europea, como es el de la libertad de circulación de personas por el territorio de la Comunidad, esto es, la de los ciudadanos de cualquiera de los Estados miembros que pretendan trasladarse a otro de ellos, sea para desempeñar una actividad por cuenta ajena (libre circulación de trabajadores, Tratado Constitutivo de la CEE, artículo 48 - 51; Reglamento CEE 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre - que ha sido posteriormente modificado por el Reglamento CEE 2434/92, del Consejo, de 27 de julio-, y en su desarrollo la Directiva del Consejo 681360/CEE, de 15 de octubre de 1968); sea para llevar a cabo una actividad por cuenta propia (Tratado Constitutivo CEE, artículos 52 y siguientes, y 59 y siguientes, y en su aplicación la Directiva del Consejo 731148/CEE, de 21 de mayo de 1973); sea, en fin, por el deseo de establecer su residencia en ese otro estado por razones distintas a las anteriores ( artículo 8 A del Tratado Constitutivo CEE -introducido por el artículo 13 del Acta Única Europea de 27 de enero de 1986-, válido también para los anteriores supuestos; y las Directivas del Consejo núm. 90/364/CE , de 28 de junio de 1990 relativa al derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer su actividad profesional, y 90/366/CEE, de igual fecha, relativa al derecho de residencia de los estudiantes -modificada esta última por la Directiva 93/96, de 29 de octubre-).

El Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea han valorado la necesidad de codificar y revisar los instrumentos comunitarios existentes, con objeto de simplificar y reforzar el derecho de libre circulación y residencia de todos los ciudadanos de la Unión Europea, lo que ha hecho necesario un acto legislativo único, con el fin de facilitar el ejercicio de este derecho. Dicho acto legislativo lo ha constituido la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/ CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. Dicho instrumento comunitario ha modificado el Reglamento (CEE) 1612/68, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, y ha derogado diversas Directivas CEE en materia de desplazamiento y residencia, estancia de trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad, establecimiento y libre prestación de servicios, y residencia de los estudiantes nacionales de los Estados miembros.

La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual, lo cual se ha llevado a cabo con el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Igualmente, el derecho a la reagrupación familiar se determina como un derecho inherente al ciudadano de un Estado miembro, pero asociado necesariamente al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados miembros, todo ello de conformidad con la normativa comunitaria y con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

SÉPTIMO.- El tercer motivo en que se apoya el recurso de apelación es la alegación de que se infringe el artículo 15.1 del D 240/2007. Se basa en que no concurren motivos de orden público o seguridad pública para justificar la expulsión del ciudadano comunitario, pues del examen del informe de la Comisaria de Policía del folio 8 del expediente se desprende que los antecedentes en el ámbito policial son antiguos e incluso algunas detenciones se refieren a infracciones administrativas de la Ley de extranjería, cuando los ciudadanos rumanos no ostentaban la condición de comunitarios, no existiendo en el expediente ningún informe individualizado de la autoridad que pudiese justificar la amenaza real que se invoca, omitiendo la resolución recurrida que, de acuerdo con el artículo 15.1.c del RD 240/2007 , la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar la medida de expulsión.

De cara a decidir la controversia suscitada por el recurso de apelación, hay que partir del dictado literal del art.15 del R.D.240/2007 , que establece:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'

Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en el referido artículo se recogen en el apartado 5 del citado art. 15 en las siguientes condiciones:

'5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: (...) d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Pues bien, de ahí derivamos:

a) La locución 'se podrá adoptar' implica que la denegación por razones de orden y seguridad pública es potestativa y no imperativa.

b) Las condenas penales por sí solas, y sin la debida ponderación según su naturaleza objetiva y la trayectoria personal del afectado, no constituyen fundamento suficiente para la denegación.

c) La exigencia enfatizada de que la denegación pretenda evitar 'una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad' pone de relieve el carácter excepcional de tal denegación y la necesidad de una motivación precisa, intensa y no ritual para poder adoptar una medida tan gravosa como es la expulsión.

Las circunstancias de 'orden público' han de ser contempladas bajo las mismas pautas que la jurisprudencia comunitaria ha apreciado respecto de su concurrencia para oponerse a la libre circulación de trabajadores comunitarios, ámbito donde se ha estimado que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado ( STJUE de 17 de septiembre de 2002 , Baumbast y R), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general ( SSTJUE de 26 de febrero de 1975, Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975 , Rutili) y habiendo considerado, además, que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad ( STJUE de 29 de abril de 2004 , Orfanopoulos y Oliveri). Ahora bien, en cualquier caso, «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad' ( STJCE de 27 de octubre de 1977 ).

Por consiguiente, en relación con la actividad contraria al orden público debe aplicarse la doctrina que sobre el concepto jurídico indeterminado ha venido elaborando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas aplicable, al considerarse más estricta en cuanto a la restricción de los derechos reconocidos a los extranjeros en España, ex art. 19 de la Constitución española .

Dicha doctrina sobre el concepto jurídico indeterminado 'orden público' como limitativo del derecho reconocido en el art. 48 del Tratado de Roma, manifestada en las sentencias de 4 de diciembre de 1974 (asunto 41/1974, van Duyn ) y 27 de octubre de 1977 ( asunto 30/1977, Mónica contra Marcos ), y reiterada en las sentencias TJCCEE de 19 de marzo de 1999 y 25 de julio de 2002 es la siguiente:

a) La existencia de condenas penales previas, a los efectos de la denegación de la tarjeta de residencia (y con mayor motivo cuando se trata de aplicar la medida de expulsión) deberá interpretarse, de acuerdo con la Directiva 64/221 en su art. 3.2 y la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCCEE) de 27 de octubre de 1997 , de la siguiente forma. El artículo 3, apartado 2, de la Directiva núm. 64/221 , según el cual la simple existencia de condenas penales no puede ser considerada más que en la medida en que las circunstancias que han dado lugar a estas condenas pongan de relieve la existencia de una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.

b) El concepto jurídico indeterminado de 'orden público' en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación ( STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ).

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público, no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público.

Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2000 expresa en su Fundamento Jurídico cuarto que:

'También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él ( artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1098/86, de 26 de mayo ) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio , a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere, para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público, y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ), el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 ), situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida'.

En efecto, la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El artículo 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

Igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas ( TJCE). Así la sentencia de 11-12-2003 , basada en la STJCE de 19 de marzo de 1999(asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Más recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66 )». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

La más reciente sentencia TJCE de 25 de julio de 2008 insiste en que las medidas previstas en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE han de basarse en un examen individual en cada caso.

OCTAVO.- Llevada dicha doctrina comunitaria al caso presente, en la resolución administrativa impugnada no se han especificado razones por las que el recurrente constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, que justifique la restricción a su libertad de circulación por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, no bastando con las detenciones policiales que se reflejan en el informe policial de 11 de enero de 2012 (folio 8 del expediente). Y ello por varios motivos:

En primer lugar, hay que dejar al margen las detenciones de 2005 por estancia ilegal, por infracción a la Ley de extranjería o prohibición de entrada, que se refieren a tiempo en que Rumania no había ingresado en la Unión Europea, y en el que, por consiguiente, el actor no ostentaba la condición de ciudadano comunitario.

En segundo lugar, no se hace constar el devenir ulterior de las detenciones policiales, de modo que se ignora si derivaron en causas judiciales y, en su caso, si la sentencia dictada fue absolutoria o condenatoria; en particular, podría ser singularmente revelador conocer lo ocurrido tras la detención el 19 de diciembre de 2004 por un presunto delito de homicidio doloso en Talavera de la Reina o tras la detención en 2003 por un presunto delito de robo con violencia en Tarragona; en consecuencia, si no basta con condenas penales anteriores para deducir que el ciudadano comunitario constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, con mayor motivo no podrán servir de apoyo para dicha deducción meras detenciones policiales.

En tercer lugar, se echa en falta un examen concreto de la conducta personal del recurrente de la que pueda derivarse aquella amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sobre todo en la resolución administrativa, pero también a lo largo del expediente administrativo, pues más bien parece incidirse en la conflictividad o falta de integración social del apelante que, como hemos visto, no bastan para aquella deducción, máxime ante la exigencia de interpretación restrictiva en materia de una medida tan excepcional como es la expulsión de un ciudadano comunitario. En este sentido, en la propuesta de resolución se hace constar que don Vidal carece de domicilio, de trabajo y de intención de residir en España (con esta afirmación contrasta la impugnación jurisdiccional de su expulsión), evidenciando un completo desarraigo respecto de la sociedad de acogimiento, al haber sido detenido en numerosas ocasiones por su presunta participación en actividades delictivas. Los anteriores datos y valoraciones no son suficientes para deducir que el demandante constituya aquella amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad,

De lo anteriormente expuesto se deduce la procedencia del acogimiento del recurso de apelación interpuesto, con la correlativa estimación del recurso contencioso-administrativo y anulación de la resolución administrativa.

NO VENO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la Administración las costas de primera instancia, mientras que no se hará especial pronunciamiento sobre las de esta alzada, en base al apartado 2 de aquel precepto.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo de 25 de junio de 2012 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, y en su lugar, estimamosel recurso contencioso-administrativo deducido por DON Melchor contra la resolución de 8 de marzo de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra por la que se le impone la sanción de expulsión durante cinco años del territorio nacional y del territorio Schengen, con arreglo al artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , y anulamosdicha resolución, imponiendo a la Administración las costas de primera instancia, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0452-12-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintitrés de enero de dos mil trece.