Sentencia Administrativo Nº 31/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 683/2012 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 31/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 683/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a 19 de enero de 2015.

Visto por la Sección Primera (Funcional) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 683/2012, interpuesto por AGRUPACIÓN EUROPEA DE INTERÉS ECONÓMICO, PROGRAMA ROYAL COLLECTIONS, A.E.I.E., contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1de Málaga, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento 117.1/11, y como parte apelada, AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1de Málaga, en el mencionado procedimiento abreviado, dictó auto denegando la suspensión de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el auto apelado, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo desestimó la medida cautelar de suspensión del apartado b) de la resolución impugnada, relativo al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato para la realización de actividades museísticas en el Centro Cultural de Málaga,al considerar que la concurrencia de causa de nulidad de la resolución recurrida ha de ser por primera vez objeto de valoración y decisión en el proceso principal, lo que impide ahora acoger la doctrina de la apariencia de buen derecho, máxime cuando lo que verdaderamente se cuestiona es una posible indemnización de daños y perjuicios por retraso en el cumplimiento de las obligaciones del Ayuntamiento demandado.

La parte apelante considera dicho auto contrario a derecho, reiterando la pérdida de la finalidad legítima del recurso, denunciando defectos procedimentales de fondo.

El apelado interesó la confirmación del auto por sus propios fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en Auto de 27 de febrero de 2007 ha expresado lo siguiente:'........ La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como hemos señalado entre otras muchas resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002 , se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso.

Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar' ( AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ), y, el artículo 130 LJCA específica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta es aquél en que 'la ejecución de! acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 EDJ 1994/10566 , la potestad jurisdiccional de suspensión, corno todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la 'justicia cautelar' tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el artículo 106,1 de la Constitución Española ('Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican'), así como también el 153.c) de la Constitución Española ('El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: (...) c) Por la jurisdicción Contencíoso-Administrativa, el de la Administración autónoma y sus normas reglamentarias') y, en último término, respecto de la legislación delegada, el artículo 82.6 de la Constitución Española ('Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control').

...........Pues bien, continúa el ATS de precedente cita, señalando que 'la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LPJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguiente términos: e) La apariencia de buen derecho (fumus bonís iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LRJCA no hace expresa referencia al criterio dei fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia de buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccíonalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)'.

Así pues,la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el criterio rector que debe presidir la resolución en materia de suspensión de la ejecución del acto administrativo, pero aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie la perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación de la medida que cause al interés general o de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano Jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

TERCERO.- En el presente caso, a la vista de la doctrina expuesta, la Sala comparte en su integridad la fundamentación jurídica del auto apelado, así como las razones que da el juzgador en pro de la denegación de la supensión cautelar interesada, debiéndose pues rechazar la apelación por los siguientes motivos:

1. Porque dado el tenor literal del acto impugnado, la Administración se opone a la resolución del contrato instada por la parte recurrente y a la consiguiente indemnización pretendida, siendo consecuencia obligada de tal pronunciamiento la vigencia del negocio jurídico, en tanto que por via judicial exista un pronunciamiento en firme.

2. Porque si partimos de la premisa anterior, la suspensión del contrato que se pretende por via cautelar, supondría prejjuzgar la cuestión de fondo, y ello está expresamente prohibido por la doctrina jurisprudencial que antecede.

3. Porque en todo caso los eventuales perjuicios que a la parte pudiera irrogar el cumplimiento del contrato, podrán ser resarcidos en el caso de triunfar su pretensión resolutoria, lo que excluye el requisito de daños de imposible o difícil reparación.

CUARTO.- Siendo la presente resolución confirmatoria de la apelada, procede hacer imposición de costas a la apelante - art. 139 LJCA -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando el auto apelado con imposición de costas a la parte apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1de Málaga para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-