Sentencia Administrativo Nº 31/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 43/2015 de 22 de Enero de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000043 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00547/2015

Apelante:Dª Aurora

Apelado:UNED

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veintidos de enero de dos mil dieciséis.

VISTO el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito, actuando en nombre y representación de Dª Aurora , contra la sentencia dictada con fecha 14 de septiembre de 2015 por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 en Procedimiento Abreviado núm. 96/14; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de septiembre de 2015 recayó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 96/14 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 cuyo Fallo era del tenor literal siguiente: 'Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Aurora frente a la resolución de 6-10-14 dictada por la Secretaría General de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, por delegación del Rector, por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra la resolución de la Comisión de Revisión de Exámenes del Departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho, de 30 de junio de 2014. Declaro que dicha resolución es ajustada a Derecho y en consecuencia no procede anularla. Se hace expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia interpuso la representación procesal de la actora recurso de apelación, del que se dio oportuno traslado al Abogado del Estado; remitiéndose los autos a esta Sala, ante la que se han personado en forma ambas partes, por ser la competente para conocer del recurso.

TERCERO.-Habiendo quedado la apelación pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 13 de enero de 2016, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación que ahora se enjuicia la sentencia dictada con fecha 14 de septiembre de 2015 por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 en el Procedimiento Ordinario núm. 96/14 seguido a instancia de la ahora apelante contra la resolución de la Secretaría General de la Universidad Nacional de Educación a Distancia de 6 de octubre de 2014, dictada por delegación del Rector, desestimatoria del recurso de alzada planteado frente a la resolución de la Comisión de Revisión de Exámenes del Departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho, de 30 de junio de 2014.

Ambas decisiones confirmaron la calificación inicial de 7,2 puntos otorgada a la Sra. Aurora en la prueba de Derecho Administrativo que realizó en la segunda semana de exámenes de la UNED en junio de 2014.

La sentencia desestima el recurso interpuesto al considerar que la única cuestión planteada, la determinación de la respuesta correcta a la pregunta número 25 del examen, que la interesada considera que era la señalada con la letra b) frente al criterio de la Universidad, que mantiene que sería la correspondiente a la letra c), había de resolverse sobre la base que proporciona el principio de la discrecionalidad técnica que asiste a las Comisiones y Tribunales calificadores de exámenes, concursos y oposiciones, advirtiendo además la existencia de una motivación suficiente en la decisión adoptada.

Frente a ello, opone la apelante que la decisión administrativa no está, no obstante lo sostenido en la sentencia, motivada de manera bastante por cuanto los informes emitidos por el Profesor del Departamento de Derecho Administrativo y el que precedió a la resolución de la Secretaría General de la UNED son muy limitados, contienen una justificación meramente formal y carecen de suficiente rigor. E insiste en la corrección de la respuesta que en su examen dio a la pregunta número 25, destacando el hecho de que ' el artículo 17 de la Ley 17/2007 (sic) está dedicado al Presidente del Consejo de Administración y de la Corporación RTVE'y que la sentencia no valora este dato. Argumenta en tal sentido que 'Desconociendo el título del artículo 17 de la citada Ley 17/2006 puede ser comprensible que se llegue a la conclusión, como hace la sentencia, de que el Consejo de Administración de la CRTVE no nombra al presidente de la CRTVE, sino al del Consejo...'.

SEGUNDO.- Expuestos los argumentos en que se sostiene la apelación, y los que frente a la misma opone el Abogado del Estado, ha de comenzarse señalando que la calificación del examen se hizo por el órgano competente de la Universidad - cuestión no controvertida-, y que la decisión sobre cual de las tres respuestas posibles a la pregunta número 25 era la correcta estaba investida de esa discrecionalidad técnica a la que se refiere de manera expresa la sentencia.

La discrecionalidad técnica que asiste en sus decisiones a los órganos encargados de resolver exámenes, oposiciones y concursos es un principio largamente declarado por la jurisprudencia que lo ha ido perfilando en sucesivos pronunciamientos.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 , con remisión a otras anteriores como las de 26 de septiembre y 18 de noviembre de 2011, dictadas en los recursos de casación, números 2623/2010 y 1920/2010, respectivamente, resume la doctrina jurisprudencial en materia de discrecionalidad técnica en los siguientes términos:

'«Sobre los límites de la discrecionalidad técnica hay ya una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen dediscrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica , entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 1726/1990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ). Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 )».

STC 17/2009, de 26 de enero . 'Ni tampoco cabe hacer desde esta misma perspectiva censura alguna a que el control judicial de la actividad administrativa no alcance a la revisión de lo que propiamente sea discrecionalidad técnica, pues lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo, FJ 2 ; 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 34/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 5 ; y 86/2004, de 10 de mayo , FJ 3, por todas)'.

Teniendo presente esta formulación general, ha de decirse que, en el caso que nos ocupa, la determinación de cual de las tres posibles respuestas a la pregunta numero 25 del examen de la recurrente era la correcta se adoptó, insistimos, por el órgano competente, y contaba sin duda con una motivación suficiente.

A ello sirve el informe emitido por el Profesor que corrigió el examen y que precedió a la decisión adoptada por la Comisión de Revisión de Calificaciones del Departamento. En dicho informe se sostenía que la respuesta acertada a aquella pregunta era la correspondiente a la letra c) y no a la b), como supuso en su momento y mantiene la actora, indicando que la alumna confundía el nombramiento del Presidente de la CRTVE, que corresponde al Congreso de los Diputados, con el nombramiento del Presidente del Consejo de la CRTVE, que corresponde al Consejo de la misma, tal y como se recogía en las páginas 328 y 326 del manual recomendado, y se sigue '... con claridad del Código Básico de Derecho Audiovisual que pueden utilizar los alumnos durante el examen'.

Por otra parte, la resolución del acuerdo de la Secretaría General de la UNED de 6 de octubre de 2014, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por la Comisión de Revisión de Exámenes, contiene una expresa referencia a la doctrina de la discrecionalidad técnica que resumíamos antes para justificar la legalidad de la decisión y además a las razones reflejadas en el informe de 3 de octubre anterior en el que se insiste en que la elección del presidente de la CRTVE corresponde al Congreso, mientras que la elección del presidente del Consejo de Administración de la Corporación corresponde al propio Consejo.

Por tanto, y si la resolución que dictó el órgano competente resultaba suficientemente motivada, no cabe entrar a analizar el núcleo de dicha decisión en la medida en que se basa en una apreciación técnica que ha de prevalecer sobre la que pretende hacer valer la recurrente cuyos argumentos, de índole también técnica, gravitan en torno a la incorrección del criterio seguido al corregir la pregunta número 25 del examen.

TERCERO.- Procede entonces, y sin necesidad de otras consideraciones, la íntegra desestimación del recurso de apelación, debiendo correr con las costas de esta instancia la parte apelante en estricta aplicación de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito, actuando en nombre y representación de Dª Aurora , contra la sentencia dictada con fecha 14 de septiembre de 2015 por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 en Procedimiento Abreviado núm. 96/14, debemos confirmar en todos sus pronunciamientos dicha sentencia.

Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes con expresa indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; y verificado que sea, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente Sentencia, a los fines que procedan.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 27/01/2016 doy fe.