Encabezamiento
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 4 DE BARCELONA
PA 378/13 F
SENTENCIA 31/16
En Barcelona, a veintinueve de febrero de 2016
Vistos por mí, ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN, Magistrado - Juez titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Barcelona, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO instados por D. Ambrosio , representado y defendido por la Letrado Dª Antonia Serrano Martínez, siendo demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado, en el ejercicio que me confieren la Constitución y las leyes, en nombre de S.M. el Rey, he dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes
Antecedentes
Primero.-En fecha 7 de octubre de 2013 se presentó demanda interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución que se dirá. Por Auto de 13 de diciembre de 2013 fue inadmitida por no haber subsanado los defectos observados. Interpuesto recurso de apelación, por Sentencia de 25 de junio de 2015 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya fue revocado el anterior auto, disponiéndose la continuación del procedimiento oficiando al Colegio de Procuradores para que designe colegiado que represente al recurrente. Tras ello, fue admitida la demanda, dándose curso al proceso por el trámite del procedimiento abreviado, reclamándose el expediente administrativo a la Administración demandada, quien lo aportó y compareció en forma, tras lo cual se señaló día para la vista.
Segundo.-La vista se celebró el día 22 de febrero de 2016 en la Sala de vistas de este Juzgado, habiendo comparecido las partes. Abierta la vista, fue conferida la palabra a la parte actora, ésta se ratificó en su demanda, contestando la Administración para oponerse y recibiéndose a prueba el recurso con el resultado que consta en autos. Tras la formulación de las conclusiones por la demandante y demandada, quedaron los autos conclusos para Sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-La actora recurre mediante el presente recurso la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 26 de agosto de 2013 que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, por encontrarse irregularmente en España, al amparo del art. 53.1.a) de la ley orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada en el país por un periodo de tres años.
La parte actora, en su escrito de demanda, solicita estimación del recurso, oponiéndose la demandada.
SEGUNDO.-Según refiere la legislación aplicable es infracción grave a tenor del Art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.'
El Artículo 57 de la Ley 4/2000 dispone que podrá acordarse la sanción de Expulsión del territorio:
1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.
TERCERO.-En el presente caso el recurrente se halla en territorio español sin acreditar autorización al respecto.
En lo que atañe a la procedencia de la sanción, y por lo que afecta a la expulsión y a la multa del art. 55 LOEX, concretamente, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular prevé en su art. 6.1 que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno para los supuestos de estancia irregular cuando no se den las circunstancias excepcionales que al respecto indican los apartados 2 a 5 del mismo artículo.
Así mismo el Tribunal de Justicia de la Unión europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, resolviendo la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en relación a la interpretación de los arts. 6, apartado 1 y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE en un procedimiento relativo a la situación irregular en territorio español que se rige por la LOEX indica que la Directiva se opone a la normativa de un estado miembro que -como España- para el supuesto de situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio de su estado impone, dependiendo de las circunstancias que concurran, o bien la sanción de multa o bien la expulsión; que el art. 6.1 de la Directiva prevé la obligación de los Estados miembros de dictar una resolución de retorno, sin perjuicio de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del mismo art. 6 y declara que la Directiva de constante referencia debe ser interpretada en el sentido que se o pone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida, que para el supuesto de estancia irregular de nacionales de terceros países en el territorio de su Estado, impone, según las circunstancias, la sanción de multa o bien la de expulsión, con carácter excluyente.
CUARTO.-Ante la obligatoria aplicación de la doctrina contemplada en la Sentencia antes citada, en virtud del principio de primacía el Derecho de la Unión, y en aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la norma interna (Sentencia Van Munster de 5 de octubre de 1994 (C-195/1991), de 5 de octubre de 1994 y la Sentencia Marleasing, C-106/89 , de 13 de noviembre de 1990) ha de llevar a que la Administración o los jueces españoles reserven en el futuro la aplicación de la multa o consideren improcedente la expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la mencionada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , debiéndose estar igualmente a lo previsto en el art. 5 de la Directiva que se refiere a la no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, obligando a los estados, en la aplicación de la tan repetida Directiva, a tener debidamente en cuenta dichos aspectos.
QUINTO.-El recurrente alega tener un hijo español que depende económicamente de él, así como que sus padres y hermanos viven en España, y haber tenido residencia continuada en España desde 2003. Del contenido de los folios 24 a 27 consta efectivamente la existencia de ese hijo menor, así como un poder especial realizado a la madre del menor, de quien se dice ser su compañera, a fin de realizar trámites necesarios para la inscripción en el Registro civil del menor. Por otro lado, no le consta al recurrente, al margen de la propia infracción por estancia ilegal, ningún otro elemento negativo en su conducta en nuestro país.
Estamos pues ante el caso de una expulsión que afecta al padre de un ciudadano español menor, que, en su caso, y previa la valoración por parte de la Administración de los requisitos para ello, podría ser titular de una autorización de residencia conforme a lo dispuesto en el RD 240/2007 y 124.3 del RD 557/2011.
Pero en el presente caso hay que tener en cuenta que al momento de dictarse la resolución impugnada y de interponerse el presente recurso no había sido publicada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, antes citada, por lo que en vía administrativa la parte recurrente no pudo argumentar cuestión alguna al respecto, estando en la creencia de la posibilidad de aplicar la sanción de multa.
Al respecto, hay que traer a colación la reciente Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, de fecha 27 de mayo de 2014, núm. 334/2015, dictada en el recurso 173/2015 , cuyo criterio este Juzgado comparte, y que en aplicación del principio general del derecho, de arraigo comunitario, de la confianza legítima, afirma:
Ahora bien, ha de tenerse presente la concurrencia del principio de confianza legítima, también de cuño comunitario, tal y como lo ha delimitado la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2013, rec.470/2011 ): ' El de protección de la confianza legítima tiene su origen en el derecho alemán y está firmemente asentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que exige determinadas condiciones para su reconocimiento: En primer lugar, que la creencia en que se sustenta se base en signos externos y no en meras apreciaciones subjetivas o convicciones psicológicas ( sentencia Driessen y otros, de 5 de octubre de 1993, apartado 33, dictada en los asuntos acumulados C-13/92 a C- 16/92 ). Y, además, en segundo término, que ponderados los intereses en juego, la situación de quien legítimamente se fió del comportamiento o actuación de la Administración sea digna de protección, no siéndolo cuando el interés general es de una intensidad tal que obliga a darle preeminencia, como ocurre, por ejemplo, con la protección de la salud pública (sentencia Affish, de 17 de julio de 1997, apartado 57, dictada en el asunto C-183/95 , y las que en ella se citan).
Nuestra jurisprudencia lo utiliza como ratio decidendi desde mediados de los pasados años ochenta, destacando en su inicio la sentencia de 28 de febrero de 1989 , reiterada para un asunto igual en la de 1 de febrero de 1990, de las que se extrae sin dificultad la idea de que en ocasiones cabe exigir que la legalidad ceda y prime la confianza legítima generada por actos anteriores concluyentes. Más tarde, y por ser expresivas de una doctrina general sobre aquel principio, deben citarse las de 4 de junio de 2001 y 15 de noviembre de 1999, que lo sitúa en el ámbito de la seguridad jurídica y lo vincula a otros, como el de irretroactividad y el de protección de los derechos adquiridos. En ella se lee que 'resulta especialmente aplicable cuando se basa en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, unido a unos perjuicios que razonablemente se cree que no se iban a producir'; también, que su virtualidad 'puede comportar la anulación de la norma o del acto'; y que en su aplicación ha de ponderarse, entre otros factores, 'la presencia de un interés público perentorio '. Importantes son también las sentencias de 28 de julio de 1997 y 23 de febrero de 2000 , que expresan, ambas en el párrafo primero de su Fundamento de Derecho Sexto, lo siguiente: ' Como se señala por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1.990 , en el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, tiene primacía esta última por aplicación de un principio, que aunque no extraño a los que informan nuestro ordenamiento jurídico, ya ha sido recogido implícitamente por esta Sala, que ahora enjuicia, en su sentencia de 28 de febrero de 1.989 , y reproducida después en su última de enero de 1.990, y cuyo principio si bien fue acuñado en el Ordenamiento Jurídico de la República Federal de Alemania, ha sido asumido por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las que forma parte España, y que consiste en el principio de protección de la confianza legítima que ha de ser aplicado, no tan solo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa... '.
Así, si bien es cierto que el principio de protección de confianza legítima nace en el Derecho comunitario como protección frente a los excesos del ejecutivo comunitario en materia económica para evitar la desorientación o sorpresa de los agentes económicos frente a los cambios reglamentarios (Reglamentos o Decisiones con brusco cambio de criterio), el mismo es un principio general de Derecho Comunitario que inspira el bloque de legalidad comunitaria, y, dentro de ella, el impacto de las propias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Y es que, el impacto de la citada sentencia comunitaria (23 de abril de 2015) ha de valorarse a la luz del principio de seguridad jurídica, y teniendo en cuenta el sorpresivo impacto sobre la comunidad jurídica y particularmente sobre el colectivo de extranjeros.
A) Por un lado, el dato de que el propio Tribunal Constitucional en su Auto 409/2007 del Pleno de 7 de noviembre de 2007 confirmó la constitucionalidad y validez de la doble opción (multa o expulsión) de la normativa sancionadora de extranjería en caso de infracción consistente en entrada o permanencia ilegal.
B) Por otro lado, una consolidada y constante doctrina del Tribunal Supremo vinculando la imposición de la multa a la inexistencia de 'hechos negativos' que debían apreciarse casuísticamente por la Administración bajo la supervisión y control jurisdiccional.
C) Por último, el propio legislador con la modificación de la Ley de Extranjería operada por Ley orgánica2/2009, de 11 de diciembre, dio nueva redacción al artículo 57 imponiendo la motivación para la aplicación de la sanción de multa ante la infracción referida por el extranjero.
A ello debemos añadir el intenso y extenso impacto de la medida de expulsión en los términos marcados por la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo toda vez que incide sobre el soporte vital del extranjero, su libertad de residencia y deambulatoria y pudiendo determinar la separación de familiares y eje sociocultural de su actividad o empleo, circunstancias onerosísimas que además afectan a un amplísimo colectivo, todo lo cual reclama una interpretación razonable, ponderada y paulatina de las medidas gravosas, ya deriven de la normativa interna o del Derecho comunitario.
Junto a ello, hemos de traer a colación el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la aplicación de las normas de orden público procesal, toda vez que los contornos del debate procesal de la presente apelación en relación a un litigio nacido y zanjado bajo el criterio jurisprudencial consolidado, nos llevan a analizar exclusivamente la vertiente sobre la que las partes han tenido oportunidad de alegar y argumentar en la instancia y tal y como se ha circunscrito en la apelación.
En consecuencia, el juego combinado del principio de confianza legítima y del principio de tutela judicial efectiva, conducen a que en el presente y singularísimo caso, en que al tiempo de tener lugar la vista oral del procedimiento abreviado ni se había dictado la Sentencia comunitaria citada ni tampoco las partes argumentaron los alegatos allí estimados, debamos centrarnos exclusivamente en los contornos del recurso de apelación, sustancialmente para verificar si concurría o no el principio de proporcionalidad en la opción de la multa en vez de la expulsión, a la vista de los eventuales hechos negativos concurrentes.
A tenor de lo anterior, procede, excepcionalmente y en atención a los criterios expuestos en el presente Fundamento de Derecho, estimar parcialmente el recurso, en el sentido de anular la resolución administrativa en la medida en que impone la sanción de expulsión y declarar la procedencia de que sea sustituida por la sanción de multa de 501 Euros.
SEXTO.-En materia de costas no puede afirmarse que las pretensiones de los litigantes estén manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico, por lo que conforme al art. 139 LRJCA cada una deberá soportar los gastos causados a su instancia en este recurso.
Fallo
ESTIMAR EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo, anulando y dejando sin efecto la resolución impugnada, únicamente en el sentido de que la sanción a imponer deberá ser la de multa de 501 Euros, desestimándose en el resto de pretensiones. Sin costas.
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Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada y publicada por la Magistrada que la dictó el mismo día de su fecha y en Audiencia pública, se incluye original de esta resolución en el libro de Sentencias, poniendo en los autos certificación literal de la misma y se notifica a cada una de las partes; Doy fe.
