Sentencia Administrativo Nº 31/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 79/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 79/2015

Parte actora : Plácido

Representante de la parte actora : XAVIER FREIXAS FARRE

Parte demandada : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE TARRAGONA. OFICINA DE EXTRANJERIA

Representante de la parte demandada : ESTADO ABOGADO DEL

SENTENCIA 31/2016

En Tarragona, a 27 de enero de 2016

Visto por mí, MARIA LOURDES CHASAN ALEMANY MAGISTRADA JUEZA del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 79/2015en el que han sido partes, como demandante Plácido (representada por D , Procurador de los Tribunales y asistida por el Letrado D. XAVIER FREIXAS FARRE), y como demandado SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE TARRAGONA. OFICINA DE EXTRANJERIA (representada y asistida por el ESTADO ABOGADO DEL ESTADO), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de febrero de 2015 tuvo entrada en el presente Juzgado escrito mediante el cual, el Letrado Xavier Freixas Farré, en representación y defensa de Plácido , interponía recurso contencioso administrativo frente a la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, contra la resolución de fecha 2 de diciembre de 2014, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del ahora recurrente, con prohibición de entrada en España por periodo de cinco años.

SEGUNDO.- Tras la recepción del referido recurso, se dio traslado del mismo a la parte demandada, convocando a las partes a la vista que se celebraría en fecha 19 de enero de 2015.

A la misma comparecieron ambas partes, debidamente asistidas y representadas. La parte actora se ratificó en su escrito de demanda y la parte demandada se opuso a la misma. Tras la práctica de la prueba que se solicitó y fue considerada pertinente y el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente juicio se han seguido las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta recurso contencioso administrativo frente a la resolución de fecha 2 de diciembre de 2014, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del ahora recurrente, con prohibición de entrada en España por periodo de cinco años. Se alega por la actora que la resolución impugnada no tiene en cuenta circunstancias tales como que el recurrente fue titular de una autorización de residencia y trabajo, y que existe arraigo familiar, ya que su esposa es residente legal, así como sus hijos, así como arraigo social, ya que el recurrente dispone de domicilio fijo, llevando más de tres años de residencia en España, por lo que puede proceder a la regularización de su estancia en España. En virtud de lo expuesto se interesa que se dicte sentencia en la que con estimación del recurso presentado, se revoque la expulsión y se adopta le medida económica en su cuantía mínima.

La parte demandada se opone a lo solicitado por la actora, interesando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso presentado.

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, relacionada con la aplicación de la Directiva 2008/115 sobre retorno y los estándares de su aplicación en la legislación nacional, dispone: 'Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29 Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Bruno se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807, apartado 39)'.

Por tanto, según afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se opone la Directiva 2008/115 a que la normativa de un Estado miembro, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción económica o bien la expulsión, entendiendo que la obligación de retorno ejecutiva, ha de ser la decisión ineludible. El punto 32 de la Sentencia dispone que una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud del artículo 6 de la Directiva 2008/115 y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, asunto 329/11 , apartado 31).

El artículo 6 de la Directiva dispone:

'Decisión de retorno

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

En el presente supuesto, y respecto al recurrente, no resulta del expediente administrativo ni de las actuaciones que concurra ninguna de las situaciones referidas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva. Además de ello, se ha de considerar que el recurrente posee antecedentes penales, habiendo sido condenado por delito de atentado, así como por delito de conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos. Del expediente administrativo resultan dos expedientes sancionadores anteriores por estancia irregular, siendo el último de ellos de fecha 9 de abril de 2013, en el que se impuso una multa al ahora recurrente, sin que consta que la misma haya sido abonada por el mismo. Por otro lado, la última vez que solicitó autorización para residir en España fue en el año 2010, solicitud que fue denegada, sin que desde entonces se haya tratado por el extranjero de regularizar su situación. Se alega arraigo familiar y social, pero ello no resulta en absoluto acreditado, siendo insuficiente a tales efectos que su esposa e hijos posean permisos de residencia en España, puesto que se desconoce si el recurrente convive con los mismos y se ocupa de los menores. Por otro lado, no se acreditan medios económicos de vida, ni circunstancia alguna que puede determinar el arraigo social alegado.

Por todo ello, procede desestimar el recurso presentado, sin que pueda accederse a sustituir la expulsión por multa, tanto por la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea referida como por cuanto que con anterioridad ya se impuso al recurrente una sanción económica que no ha sido satisfecha por el mismo, hecho demostrativo de la ineficacia e inoperatividad de la misma

TERCERO.- Conforme al artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Es por ello que procede su imposición a la parte actora, hasta el límite de 100 euros.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Xavier Freixas Farré, en representación y defensa de Plácido , frente a la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, contra la resolución de fecha 2 de diciembre de 2014, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del ahora recurrente, con prohibición de entrada en España por periodo de cinco años, ratificando la resolución recurrida, y todo ello con expresa condena de la parte actora al abono de las costas causadas hasta el límite de 100 euros.

Dedúzcase testimonio de esta resolución para su incorporación a las actuaciones quedando el original unido al Libro de los de su clase.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de QUINCE DIAS desde su notificación y previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, abierta en el BANCO SANTANDER nº 4222 0000 85 0079-15, de la suma de 50 euros, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.