Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 31/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Cáceres, Sección 2, Rec 222/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00031/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo: N11600

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono:927620405 Fax:

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MIG

N.I.G:10037 45 3 2019 0000432

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000222 /2019 /

Sobre:ADMINISTRACION DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

De D/Dª: Jose Daniel

Abogado:JESUS ALEMAN HERCILLA

Procurador D./Dª:MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Contra D./DªCONSEJERIA DE CULTURA, TURISMO Y DEPORTES DE LA JUNTA DE EXTREMADURA

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº31/20

En la Ciudad de Cáceres, a veinte de febrero del año dos mil veinte.

Vistos por el Iltmo. Sr. D. Manuel Pérez Barroso, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Cáceres, los presentes autos de Procedimiento Abreviado que, con el número 222/2.019, se han seguido ante el mismo, en el que han sido partes, como Recurrente, como Recurrente, D. Jose Daniel, representado por la Procuradora, Sra. Simón Acosta, y asistida del Letrado, Sr. Alemán Hercilla, y, como Demandada, la Junta de Extremadura, representada y asistida de su Letrada, sobre procedimiento administrativo sancionador en materia de turismo.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación de D. Jose Daniel se formuló demanda por la que se interponía recurso contencioso administrativo contra Resolución del Secretario General de la

Consejería de Cultura, Turismo y Deportes de la Junta de

Extremadura de 22/8/19 por la que se desestimaba el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 21/6/19 recaída en el expediente n° NUM000, por la que se impuso al recurrente una sanción de multa de 24.000 euros por la comisión de infracción tipificada en el art. 104 i) de la Ley 2/2011 de 31 de enero de desarrollo y modernización del turismo de Extremadura.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda se acordó seguir por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose como fecha de celebración del juicio el día 13/2/20.

TERCERO: Recabado el expediente administrativo, del que se dio traslado a las partes personadas, al acto del juicio comparecieron Procuradora y Letrados de las partes reseñados en el encabezamiento de la presente resolución, quienes alegaron lo que, a su derecho, convino. Recibido el Juicio a prueba en el acto de la vista, las partes propusieron toda la prueba que a su derecho convino, practicándose las admitidas con el resultado que obra en el soporte audiovisual.

CUARTO: En la tramitación de este Procedimiento, se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Secretario General de la

Consejería de Cultura, Turismo y Deportes de la Junta de

Extremadura de 22/8/19 por la que se desestimaba el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 21/6/19 recaída en el expediente n° NUM000, por la que se impuso al recurrente una sanción de multa de 24.000 euros por la comisión de infracción tipificada en el art. 104 i) de la Ley 2/2011 de 31 de enero de desarrollo y modernización del turismo de Extremadura, infracción consistente en el 'incumplimiento sustancial de la normativa que sea de aplicación en materia de accesibilidad, incendios, insonorización, seguridad o protección medioambiental.'.

Frente a dicha sanción se alza la parte recurrente alegando:

-vulneración del art. 24 de la CE.

-vulneración del principio de presunción de inocencia.

-vulneración del principio de proporcionalidad.

-vulneración del art.9 de la CE respecto de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Frente a dichos motivos la Junta de Extremadura interesó en la vista la confirmación del recurso reiterando el contenido de las propias resoluciones recurridas.

SEGUNDO: Se alegan en primer lugar una serie de infracciones procedimentales. Con carácter previo hay que poner de manifiesto que como nos recuerda la STSJ Extremadura (Contencioso) de 13-03-2012, nº 248/2012, rec. 868/2010 'en las infracciones procedimentales sólo procede la anulación del acto en el supuesto de que tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, pero que, en cambio, no es procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe cuando, a pesar de la omisión de aquél, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no pudo alegar al omitirse dicho trámite. Dice la STS de 27-10-99 Sala III, Sección 7ª que cuando el recurrente ha dispuesto, sin limitación alguna, de todas las posibilidades de alegar y probar cuanto tuviera por conveniente, no solo en vía administrativa sino en la jurisdiccional se descarta, tanto la nulidad de pleno derecho del art. 62.1.c) de la LRJAPAC, que exigiría el haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como la de la anulabilidad del art. 63.1 de la misma , que requería una infracción del ordenamiento jurídico. En este mismo sentido las STS de 12-6-96, 21 y 4- 4 de 1997. Las STS de 17-6-1980, 15-11-1984, 26-4-1985, 26-3-1987, 5-4-1988, 12-11-1990, 17-6-1991, 12-11-1997, 20-5-1998, 1-3-2000 contienen la doctrina relativa a la conservación de los actos cuando el defecto no afecta al resultado final, de ahí que 'a las formalidades y a los posibles vicios de los actos se les deba de despojar de toda consideración dogmática o ritualidad curialesca, siendo innecesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la cuestión de fondo. Lo anterior desemboca en la desestimación del Recurso'.

Dicho lo que se anticipa opone el recurrente las siguientes infracciones procedimentales:

1) Se alega infracción ex art. 44 de la Ley 39/2015: no se sabe muy bien por qué se invoca dicho precepto referido a las notificaciones infructuosas. Más adelante en dicho mismo parágrafo se alude a una supuesta infracción del art. 64.3 de la referida ley en base a la constatación alternativa de posibles infracciones que se contenían en el acuerdo de incoación ( art. 104 i o art. 103s de la Ley 2/2011 de 31 de enero). El indicado motivo no puede ser acogido en tanto que el Acuerdo de Incoación opta de inicio por la falta muy grave ex art. 104.i, y consecuencia de ello en su parte dispositiva decide la competencia decisoria ( art. 115.1c Ley 2/2011) y el régimen de reducción de sanciones, no habiendo sido necesario en el expediente realizar una nueva calificación en fase posterior mediante la elaboración de un Pliego de cargos.

2) A tenor de lo expuesto en el párrafo anterior, debe desestimarse la alegación consistente en infracción del art. 9 del Decreto 9/1994 de 8 de febrero, pues a tenor del referido art. 64.3 de la Ley 39/15, el dictado del Pliego de Cargos es excepcional, por lo que el art. 9 del Decreto 9/94 debe interpretarse a tenor de la nueva Ley, y más en concreto en lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª: '1. Esta Ley se aprueba al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y competencia en materia de procedimiento administrativo común y sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas'.

3) No siendo preceptivo el referido pliego de cargos, y a tenor de lo expuesto en el párrafo anterior, debe desestimarse igualmente la alegación consistente en la supuesta infracción del art. 10 del Decreto 9/1994 de 8 de febrero.

4) La misma suerte debe correr la alegación a la supuesta infracción del art. 82 de la Ley 39/15 y del art. 9/1994, pues olvida el recurrente, que el art.82.4 de la Ley 39/15 dispone que se podrá prescindir del trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución 'cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado', no acreditándose por la parte recurrente que el expediente se encontrara fuera de este supuesto, en tanto que la alusión a algún documento de puro trámite de la Dirección General de Medio Ambiente o del SEPEI, o el informe favorable del Alcalde de Villasbuenas de Gata, en nada influyen en la decisión de fondo, y que no es otra que la de determinar si el recurrente disponía al momento de formular su declaración responsable del documento consistente en la Memoria Técnica de Prevención de Incendios.

En resumen, y reiterando lo expuesto en el encabezamiento de este Fundamento, las cuatro supuestas deficiencias procedimentales alegadas, o no son tales, o en modo alguno han supuesto una real y efectiva indefensión para el recurrente.

TERCERO: Se alega vulneración del principio de presunción de inocencia. Esta alegación debe ponerse en conexión con la infracción que el recurrente denomina vulneración del principio de proporcionalidad, cuando en realidad, bajo dicho nombre en realidad está alegando una vulneración del principio de tipicidad, al considerar que subsidiariamente, los hechos sólo podrían ser calificados como infracción leve prevista en el art. 102 e de la Ley 2/2011.

En relación a la violación de los principios de legalidad, tipicidad y de presunción de inocencia hay que decir que efectivamente, en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador rige el principio de tipicidad, como manifestación positiva del principio de legalidad ( artículo 25 de la Constitución Española) en virtud del cual es exigible un perfecto encaje entre la conducta objeto de análisis y la descrita como ilícita y sancionable en la norma. El respeto estricto de la Administración a estas garantías constitucionales es cuestión apreciable de oficio por los Tribunales, ya que afecta de lleno a las garantías de los derechos fundamentales y puede determinar vicios de nulidad de pleno derecho ( art. 62,1,a) de la Ley 30/92). En este sentido, y desde el punto de vista del principio de tipicidad, para determinar si hay encaje entre la conducta sancionada y el tipo legal descrito, es preciso fijar, a la luz de las pruebas practicadas, los hechos perseguidos. Reconoce el propio recurrente que su establecimiento carecía de la Memoria Técnica de Prevención de Incendios. En efecto, el recurrente presentó una declaración responsable el 8/2/18 en la que afirmaba cumplir con los requisitos establecidos en la normativa turística para el ejercicio de dicha actividad, así como que disponía de los autorizaciones, permisos, licencias e informes exigidos por las normativas sectoriales. En el caso que nos ocupa la normativa sectorial de aplicación en materia de incendios viene constituida por el Decreto 260/2014, de 2 de diciembre, por el que se regula la Prevención de los Incendios Forestales en la Comunidad Autónoma de Extremadura y la Orden de 24 de octubre de 2016, Técnica del Plan de Prevención de Incendios Forestales en la Comunidad Autónoma de Extremadura (PREIFEX). Define el citado Decreto la Memoria Técnica de Prevención de Incendios como el Instrumento para la planificación y ejecución de las medidas de prevención de incendios forestales que contiene las actuaciones a realizar en conjuntos aislados de viviendas, infraestructuras, equipamientos, construcciones, instalaciones o explotaciones que por su elevada entidad o riesgo ante incendios forestales así lo requieran. Añade el Decreto que las Memorias Técnicas de Prevención tienen por objeto establecer medidas preventivas muy específicas en orden a reducir el peligro de incendio, y los daños que del mismo puedan derivarse en ámbitos y situaciones especiales. Las construcciones o infraestructuras incluidas en terrenos forestales o su zona de influencia, que pueden causar o verse afectadas por el fuego, son entre otras: campamentos, campings y equipamientos recreativos y todas aquellas otras instalaciones, infraestructuras, equipamientos o explotaciones de cualquier índole, que por su elevada vulnerabilidad o entidad en cuanto a tamaño, riesgo, titularidad diversa, concurrencia o servicio público, así se establezcan en la Orden Técnica del Plan PREIFEX. Indica dicha Orden que dicho instrumento técnico será redactado y firmado por profesionales con la titulación de Ingeniería de Montes, Ingeniería Técnica Forestal, Grado de Ingeniería Forestal y de Medio Natural u otra titulación universitaria equivalente con formación acreditada y específica sobre selvicultura preventiva y comportamiento del fuego forestal, siendo la elaboración de dicho instrumento preventivo de carácter obligatorio y vinculante tanto a la Administración Pública como a los particulares, de acuerdo con los términos previstos en la Ley 5/2004, de 24 de junio, en el Decreto 260/2014, de 2 de diciembre, y demás normativa de aplicación. Dicha Memoria era un documento de preceptiva presentación desde el 24/10/17.

Recapitulando lo hasta ahora indicado resulta que el recurrente incumplió el contenido de su declaración responsable no disponiendo al tiempo de efectuar aquella de la Memoria de Prevención de Incendios, siendo dicho documento de preceptiva presentación en atención a la naturaleza de su establecimiento y de la ubicación de éste, y, como consecuencia de no disponer de él, y, por tanto, al no estar registrado como titular de un Instrumento de Prevención, el recurrente eludía el cumplimiento de las obligaciones ex art. 5 de la Orden Técnica del Plan PREIFEX, a saber:

1.Cumplir la normativa legal en materia de prevención de incendios según lo establecido en los informes de Afección a la Red Natura, de Impacto Ambiental o cualquier otro informe vinculante, y las normas obligatorias para la ejecución de las actuaciones que se detallan en el Anexo VIII.

2. Ejecutar las actuaciones planificadas dentro del plazo determinado por la resolución aprobatoria y respetando las condiciones técnicas y medidas protectoras o correctoras establecidas en la misma.

3. Se comunicarán las actuaciones ejecutadas en el año al Agente del Medio Natural.

4. Comunicar por escrito al órgano instructor, en el plazo máximo de seis meses, cualquier eventualidad surgida en la ejecución de los trabajos incluidos en la planificación que pudiera dar lugar al incumplimiento del Plan de Prevención, así como toda alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la aprobación del Plan de Prevención.

5. Aceptar y facilitar las actuaciones de seguimiento, comprobación, inspección y control por parte de la administración competente en prevención y extinción de incendios.

6. Permitir al personal correspondiente el libre acceso a la superficie objeto del Plan de Prevención para supervisar el estado de las mismas y el cumplimiento de la normativa reguladora.

7. Durante la vigencia de los instrumentos de prevención, conservar la resolución e informes que la acompañan.

8. Comunicar por escrito al órgano instructor la circunstancia de haberse operado una transmisión o traspaso de los terrenos forestales sobre los que recaigan las obligaciones del Plan de Prevención.

Dicho lo que se anticipa, y desde el punto de vista del principio de tipicidad, la infracción cometida por el recurrente poco tiene que ver con la tipificada en el art. 102 e de la Ley 2/2011: 'El incumplimiento de las disposiciones relativas a documentación, información y libros establecidas por la normativa turística para el adecuado régimen y funcionamiento de la empresa o actividad y como garantía de la protección de las personas usuarias'.

Cabría dudar de la tipificación ex art. 104 i o art. 103s de la Ley 2/2011 de 31 de enero, es decir, 'el incumplimiento sustancial de la normativa que sea de aplicación en materia de accesibilidad, incendios, insonorización, seguridad o protección medioambiental' o 'el incumplimiento parcial y no sustancial de la normativa sobre accesibilidad, prevención de incendios, insonorización y seguridad en los establecimientos turísticos'. Para contestar a esta cuestión hay que acudir a la naturaleza del documento omitido, y, en este sentido, no se puede compartir el criterio del recurrente para quien la Memoria no pasaría por ser más que un documento prescindible de naturaleza puramente burocrática, pues a su entender lo relevante sería que el establecimiento y la finca en que se ubica estuvieran material y realmente protegidos contra incendios y ello en base a sus conocimientos como Ingeniero Forestal y la realización autónoma de las tareas de prevención y autoprotección con arreglo a los Anexos de la Orden Técnica del Plan PREIFEX. Todas esas conclusiones, y, el hecho de que el recurrente realizara algunas tareas de desbroce o clareo de vegetación, así como que finalmente acabara presentando varios meses después la referida Memoria Técnica, no excluyen el hecho de que la consumación de la infracción se produjera el mismo día que se presentó la Declaración Responsable sin disponer de la Memoria Técnica de Prevención de Incendios, incumplimiento relevante y sustancial, garantía para el usuario de que un establecimiento sito en un lugar sometido a peligros de incendio se encuentra bajo el control de la Administración en esta materia, garantía que se extiende también al propio hostelero quien al faltar dicho documento podría dar pie a las compañías que tuvieren asegurada la responsabilidad en materia de incendios a eximirse de responsabilidad. Basta con reiterar el conjunto de obligaciones que contrae el titular del establecimiento como consecuencia de la presentación de la Memoria según la Orden Preifex para darse cuenta de la exigibilidad e importancia de dicho documento.

CUARTO: Entendiendo correcta la tipificación de la infracción y su comisión, el Fundamento de Derecho Cuarto in fine de la resolución sancionadora justifica la imposición de la sanción en la cuantía máxima del grado mínimo, sin que, en efecto, como se dice en la demanda haya habido peligro concreto para usuarios o trabajadores pues en efecto, de haber sido así la sanción habría sido impuesta en su grado máximo (42.001 a 60.000 €). En todo caso desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, y dentro del amplio tramo mínimo de la sanción, la imposición de la cuantía máxima se entiende excesiva habida cuenta de la realidad de las tareas de desbroce realizadas por el recurrente, acreditadas con las testificales practicadas y reconocidas por la Inspección, así como las circunstancias que conllevaron a cierto retraso en la obtención de la Memoria, la cual si bien tardíamente resultó aprobada. En conclusión, a la vista de las consideraciones expuestas se entiende más proporcionada la imposición de la multa en el grado medio del tramo mínimo, es decir, en 15.000 euros.

QUINTO: A tenor de todo lo expuesto en los Fundamentos anteriores la alegación relativa a la arbitrariedad de los poderes públicos ex art. 9.3 CE no deja de ser un alegato genérico sin motivación ni justificación alguna.

SEXTO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no ha lugar a formular especial pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Jose Daniel contra Resolución del Secretario General de la

Consejería de Cultura, Turismo y Deportes de la Junta de

Extremadura de 22/8/19 por la que se desestimaba el recurso de reposición formulado contra la Resolución de 21/6/19 recaída en el expediente n° NUM000, por la que se impuso al recurrente una sanción de multa de 24.000 euros por la comisión de infracción tipificada en el art. 104 i) de la Ley 2/2011 de 31 de enero de desarrollo y modernización del turismo de Extremadura, debo anular la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho única y exclusivamente en el importe de la multa que queda fijado en 15.000 euros. Sin costas.

Líbrese y únase Certificación de esta Resolución a las actuaciones e incorpórese el original en el Libro de Sentencias.

Contra esta resolución no cabe recurso, y para que se lleve a puro y debido y efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.