Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00031/2020
SENTENCIA
En Oviedo a 04 de febrero de 2020
Visto por la Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Oviedo, Doña Rosa María Fernández Pérez, el presente recurso contencioso administrativo, que se ha seguido por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 177/2019, sobre sanción de turismo, en que han sido partes, como demandante doña Silvia representada y defendida por la Letrado Sra. De Lamo Merlini y como parte demandada, Consejería de empleo, industria y turismo del gobierno del Principado de Asturias, representada y defendida por el letrado de sus servicios jurídicos.
Antecedentes
PRIMERO.-doña Silvia presentó demanda interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 20 de mayo de 2019 del consejero de empleo, industria y turismo del gobierno del Principado de Asturias, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 10 de enero de 2019 recaída en expte. Sancionador NUM000, por la que se le imponía la sanción de 1603,02€ por la comisión de dos infracciones graves del art.71b) ley del principado de Asturias 7/2001 de turismo en relación con el art. 25 de dicha ley.
Tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos solicitaba que se dictase sentencia '(...) anulando dicho acto combatido, por ser contrario al Ordenamiento Jurídico, con revocación de la sanción impuesta a esta parte de 1.603,02€, y, subsidiariamente, se imponga la sanción de 601,02€ de multa respecto de la segunda infracción, y con imposición de costas a la Administración demandada'.
SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso interpuesto, se reclamó el expediente administrativo, señalándose y celebrándose el juicio el día 3 de febrero de 2020 celebrándose en tal fecha la vista con la asistencia de todas las partes. En dicho acto la parte demandante procedió a afirmarse y ratificarse en su demanda y por su parte la administración demandada contestó solicitando la desestimación de la demanda. Tras la Práctica en el acto del juicio de la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en el acta del juicio oral, en trámite de conclusiones cada parte solicitó que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo la Resolución de 20 de mayo de 2019 del consejero de empleo, industria y turismo del gobierno del Principado de Asturias, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 10 de enero de 2019 recaída en expte. Sancionador NUM000, por la que se le imponía la sanción de 1603,02€ por la comisión de dos infracciones graves del art.71b) ley del principado de Asturias 7/2001 de turismo en relación con el art. 25 de dicha ley.
La Sra. Silvia basaba su pretensión en una reiteración de sus argumentos desplegados en vía administrativa relativos a ausencia de culpabilidad, con falta de intencionalidad de cometer violación alguna de las obligaciones contenidas en dicha ley de turismo asturiana, por lo que con identidad entre los principios rectores del derecho penal y el administrativo, al no haber dolo o malicia no existiría tal conducta ilícita.
Se debería apreciar su buena fe y error en la prohibición indiscutible, ya que al estar las habitaciones situadas en su propia vivienda la demandante consideraba que no podía registrarla en el registro de empresas de actividades turísticas. Igualmente explicaba que el 20 de noviembre de 2018 habría presentado declaración previa responsable de inicio de actividad y que eso tendría que ser apreciado por la administración como un atenuante al menos respecto de la segunda infracción, rebajándole la multa a imponer en su grado mínimo de 601,02€. Con ello también alegaba la aplicación del principio de proporcionalidad.
Por su parte la consejería de empleo, industria y turismo del principado de Asturias, sostenía como motivos de oposición la conformidad a derecho del expediente sancionador y de la resolución dictada en el mismo, la cual ya habría dado respuesta motivada a las alegaciones de la demandante respecto a no precisarse la existencia de voluntad de quebrantar la ley, que en su caso sería un elemento de agravación de la sanción impuesta, siendo reiterada la jurisprudencia del TS respecto a bastar con la acción u omisión culpable o negligencia o ignorancia inexcusable, reiterando que la demandante al registrarse en la página de alquiler turístico ya era informada de que debía consultar la normativa municipal, regional y fiscal para cumplir debidamente con sus obligaciones. Además la demandante se había dado de alta como anfitriona en 2013 y hasta el momento de la inspección habría recibido 67 evaluaciones en una de las habitaciones y 166 en la otra, y además actividad remunerada al ofertar las habitaciones a cambio de un precio. Se indicaba que ya se habría tenido en cuenta la declaración previa responsable de inicio de actividad que una vez incoado el expediente la demandante habría presentado. De igual modo estaba perfectamente acreditada la comisión de la segunda infracción, y sin que se hubiese vulnerado el principio de proporcionalidad ni sirva de atenuante la alegación sobre la habilitación de guía de turismo sin convocar las pruebas desde 2014, señalando que la licencia podría obtenerla en cualquier otra comunidad autónoma o país de la UE, y en cuanto al negocio de agencia de viajes no requería de titulación específica.
SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional, desde la STC 18/1981, de 8 de junio, viene afirmando la estrecha vinculación existente entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, en cuanto manifestaciones diversas del ejercicio del ius puniendiúnico del Estado. Ello comporta que al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración le son aplicables, con matices, las garantías características del proceso penal, singularmente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuya extensión al ámbito sancionador administrativo aparece ya establecida en la STC 13/1982, doctrina reiterada con posterioridad. De especial relevancia a este respecto es la STC 76/1990, de 26 de abril, que ratifica y sintetiza la doctrina anterior, en el sentido de que sólo puede imponerse una sanción si existen medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada, que la carga de la prueba incumbe a la Administración que sanciona, sin que el sancionado esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Esta construcción jurisprudencial fue recogida legalmente en la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuyo art. 137.1 disponía que 'los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario', actualmente reflejado en el art. 53 b) de la ley 39/2015, todo lo cual se completa con la presunción de veracidad de los actos realizados por funcionarios competentes, de tal antiguo art. 137.3 Ley 30/1992 actual art. 77 ley 39/2015.
En igual sentido la Sentencia de 29 de enero de 1994, recogiendo dicha línea jurisprudencial consolidada, advierte que 'tanto el TC ( STC 18/1981 , 77/1983 ), como el propio TS ( SSTS de 26 de abril y 17 de julio de 1982 ) han perfilado una doctrina en materia de derecho sancionador, de la que merecen destacarse como líneas maestras las siguientes:
1º.- Ciertamente el art. 25 CE admite la existencia de una potestad sancionadora de la administración, aunque sometida a las cautelas que garanticen los derechos de los ciudadanos, que son verdaderos derechos subjetivos, y se condensan en último extremo en no sufrir sanciones sino en los casos legalmente prevenidos y de autoridades que legalmente puedan imponerlas.
2º.- En materia de derecho administrativo sancionador son de aplicación los principios generales del derecho penal, coincidentes sustancialmente con los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE en materia de procedimiento, y han de ser aplicables en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE .
3º.- Lógica consecuencia de todo ello es que la presunción de inocencia, proclamada en el párrafo 2º de tal precepto, supone que la carga probatoria de los hechos en que se basa recae sobre la parte que los imputa, y por otra parte, que el principio de tipicidad exige también para su aplicación la plena concordancia de los hechos imputados en las previsiones prácticas aplicables al caso'.
Asimismo debe mantenerse la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos, tal y como establece el art. 134 de la LRJyPAC, y atendiendo a la Sentencia del TC 76/21990 de 26 de abril en el ámbito administrativo.
Respecto a la exigencia del elemento de dolo, culpa o negligencia en la actuación u omisión infractora imputable al administrado, es igualmente consolidada jurisprudencia relativa a tal exigencia del elemento subjetivo o culpabilidad del administrado, señalando la sentencia del TS de 28 de diciembre de 2015, Sección 4, recurso 431/2012, que 'La lesión al principio de culpabilidad tampoco no puede tener favorable acogida, pues la responsabilidad derivada del ilícito administrativo se produce respecto de las personas físicas o jurídicas que resultan responsables de los hechos constitutivos de infracción administrativa, aún a título de simple inobservancia , ex artículo 130.1 de la Ley 30/1992 '.
La sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm.146/2006 ) afronta también el tema de la culpabilidad diciendo: 'El principio de culpabilidad , derivado del artículo 25 CE , rige también en materia de infracciones administrativas ( SSTC 246/1991, de 19 de diciembre ; y 291/2000, de 30 de noviembre ), y 'excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente' ( STC 76/1990, de 26 de abril ); en el mismo sentido, STC 164/2005, de 20 de junio ).'. Y en las sentencias de 4 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 7138/2005 ) y de 18 de septiembre de 2008 (rec. cas. unif. doctr. núm. 317/2004 ) se señala: 'El derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) supone, entre otras consecuencias, que no pueda admitirse en el ámbito sancionador de la Administración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o de culpa, en línea con la interpretación de la STC 76/90, de 26 de abril , al señalar que aun sin reconocimiento explícito en la Constitución, el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del exceso ( art. 25.1 CE ) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Por tanto, en el ilícito administrativo y tributario no puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa (ad exemplum, SSTS de 12 de enero de 1996, rec. cas. 2076/1990 , 13 de junio de 1997, rec. cas. 9560/1990 , 23 de enero de 1998, rec. cas. 5397/1992 y 27 de junio de 2006, rec. cas. 10089/2003 )'.
TERCERO.-Consta perfectamente acreditado en el expediente administrativo los elementos determinantes de los dos tipos infractores imputados a la demandante, incluido el elemento subjetivo de culpabilidad, cuanto menos a modo de negligencia e ignorancia inexcusable en su actuación.
Así como hechos probados, sin que por otra parte sean controvertidos, se fijan como ' 1.La publicidad y oferta al consumidor en internet www.ai rbnb.es de dos habitaciones destinadas al uso turístico en vivienda sita en AVENIDA000 NUM001, NUM002 de Gijón, sin haber efectuado declaración previa de responsable de inicio de la actividad y de cumplimiento de las condiciones que resulten exigiblespara el ejercicio de la misma, sin que por ello los alojamientos publicitados consten inscritos en el Registro de empresas y Actividades turísticas.
2. La publicidad y oferta al consumidor en internet, (....) y (....) de excursiones y visitas guiadas a espacios considerados bienes de interés cultural sin haber efectuado declaración previa responsable de inicio de actividad y de cumplimiento de las condiciones que resulten exigibles para el ejercicio de la misma, sin que por ello conste inscrita en el Registro de empresas y Actividades turísticas'.
Tales hechos probados estarían perfectamente calificados como sendas infracciones administrativas graves del art.71b) de la ley del Principado de Asturias 7/2001 de 22 de junio de Turismo.
La Sra. Silvia basaba su defensa en desconocer que tal actividad, al llevarla a cabo en su propia vivienda, exigiera dicha declaración previa responsable, y en cuanto a la actividad de publicitar y ofertar visitas guiadas y excursiones, en que su actividad anterior era de traductora y que solo pretendía hacer un estudio de la demanda e interés turístico de parte de los países ruso parlantes, estando a la espera de las convocatoria para hacer los exámenes obtener la licencia de guía turística.
Ninguno de esos alegatos excluyen el elemento subjetivo de culpabilidad que concurre en la conducta de la demandante, tal y como motivadamente recogía la resolución impugnada con referencia a las SSTS de 12 y 19 de mayo de 1998, indicando que '(...) y es precisamente a la ignorancia inexcusable, sino la negligencia, a la que cabe atribuir la conducta observada, en primer lugar, por cuanto al iniciar su actividad (alquiler de habitaciones) en una página de alquiler turístico (...) el propio portal, en su apartado 'ser un anfitrión responsable' advierte de la necesidad de consultar la normativa municipal, regional y fiscal para que cumplan debidamente con sus obligaciones. Además la reclamante se dio de alta como anfitriona en 2013, y, hasta el informe de inspección, había recibido 67 evaluaciones en una de las habitaciones y 166 en la otra. Teniendo en cuenta que el portal turístico verifica que quienes evalúan a los anfitriones efectivamente han efectuado...una reserva y que no todos los huéspedes evalúan, tenemos al menos 233 personas que se han alojado en su casa mediante precio una o mas noches (15€ por noche), sin perjuicio de otros ingresos(....) esto es, tiempo suficiente y actividad suficiente para que la ahora recurrente, si hubiere actuado con la debida diligencia, hubiese intentado conocer sus obligaciones'.
Todo ello se completaba con la indicación de que este principio de culpabilidad se conjuga con el principio de que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento siendo en este caso que con una simple consulta por la demandante de la normativa autonómica en materia de alojamientos turísticos, de libre acceso por Internet, para que la demandante conociera la necesidad de tal declaración previa responsable e inscripción en el registro de empresas.
Respecto a su argumento referente a que habría procedido a presentar tal declaración previa responsable el 20 de noviembre de 2018, es decir, una vez incoado el expediente, ya se tuvo en cuenta a los efectos de graduar la primera infracción del art. 71.b) Ley 7/2001,publicidad y oferta de habitaciones-alojamientos turísticos, conforme al art.76 f) de la misma Ley, y atendiendo igualmente al principio de proporcionalidad se sancionó la misma en su grado mínimo de 601,02€.
En cuanto a la segunda infracción del art. 71 b) Ley 7/2001, publicidad y oferta de excursiones y visitas guiadas, no exonera de tal comisión infractora, sus argumentos sobre ser traductora y estar a la espera de la convocatoria de exámenes para obtener la licencia de guía turística, señalando asimismo que la sanción impuesta de 1002€, también cumple con el principio de proporcionalidad fijándose en su grado mínimo, rechazando sus argumentos referidos a no atender a que no habría obtenido un beneficio ilícito, a falta de reiteración en la infracción, señalando al respecto que la demandante cobraba por sus servicios tanto de alojamiento como de guía, por lo que beneficios económicos estuvo obteniendo durante todos esos años sin ningún control sobre los mismos ni que se acreditase que tributara por ellos, y en cuanto a no existir conducta reiterativa, la demandante estuvo desde el año 2013 desarrollándose a tal actividad, es decir, sería una conducta ilícita continuada en el tiempo, y sin que en todo caso, se hayan tenido en cuenta tales circunstancias o ninguna otras para agravar o situar en el grado medio o en el máximo la graduación de la multa, que se situó en su grado mínimo, que abarca desde los 601,02 a los 1202,02€, perfectamente conforme con el art. 77.1 a) en relación con los criterios de graduación fijados en el art. 76 de la ley 7/2001.
En conclusión de todo lo expuesto procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Silvia contra la Resolución de 20 de mayo de 2019 del consejero de empleo, industria y turismo del gobierno del Principado de Asturias, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 10 de enero de 2019 recaída en expte. Sancionador NUM000, por la que se le imponía la sanción de 1603,02€ por la comisión de dos infracciones graves del art.71b) ley del principado de Asturias 7/2001 de turismo en relación con el art. 25 de dicha ley, siendo la misma conforme a derecho.
CUARTO.-No se efectúa expresa imposición de costas al no concurrir circunstancias para ello y dada la menor complejidad del objeto litigioso, conforme al artículo 139.1 párrafo segundo de la LJCA.
QUINTO.- De conformidad con el art. 81.1.a) LJCA, vista la cuantía del presente procedimiento, contra esta sentencia no podrá interponerse recurso de apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida en la Constitución por el Pueblo Español soberano:
Fallo
Debo DESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Silvia contra la Resolución de 20 de mayo de 2019 del consejero de empleo, industria y turismo del gobierno del Principado de Asturias, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 10 de enero de 2019 recaída en expte. Sancionador NUM000, por la que se le imponía la sanción de 1603,02€ por la comisión de dos infracciones graves del art.71b) ley del principado de Asturias 7/2001 de turismo en relación con el art. 25 de dicha ley, siendo la misma conforme a derecho.
Sin expresa imposición de costas.
Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, notificando la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma NOse puede interponer RECURSO DE APELACIÓN.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
