Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 31/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 461/2018 de 11 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: IRANZO PRADES, RAQUEL
Nº de sentencia: 31/2021
Núm. Cendoj: 02003330022021100064
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:414
Núm. Roj: STSJ CLM 414:2021
Encabezamiento
SALA
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a once de febrero de dos mil veintiuno
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número
Antecedentes
Formalizada demanda, tras los hechos y fundamentos de derecho en ellos contenidos se suplicó sentencia por la que se declara:
Fundamentos
Por resolución de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de 10 de marzo de 2017 (DOCM núm 52, de 15 de marzo) se convocó el proceso selectivo para el ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo Técnico, especialidad de examen terapia ocupacional, de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
El apartado 1.3 de la Base) del anexo II de la convocatoria disponía que la tercera prueba 'que tendrá carácter eliminatorio, se calificará de 0 a 20 puntos, obteniéndose su calificación final de la media aritmética de las calificaciones alcanzadas en cada uno de los supuestos prácticos, cuando fueran más de uno, puntuados a 0 a 20 puntos cada uno de ellos, siendo necesario obtener una calificación mínima de 10 puntos para superarla y no obtener menos de 6 puntos en cada uno de los supuestos. En ella se valorará el rigor analítico, la sistemática y claridad de ideas para la elaboración de una propuesta razonada o la resolución de las cuestiones planteadas, y la calidad de la expresión escrita.'
El día 29 de enero de 2018 se celebró la tercera prueba del proceso selectivo, correspondiente a los supuestos prácticos, a la que asistió Dña. Berta.
En el acta nº NUM000, correspondiente a la reunión del Tribunal Calificador celebrada el 8 de febrero de 2018 con posterioridad a la realización de la prueba, consta en el tercer punto del orden del día lo siguiente: 'el Tribunal acuerda adoptar los criterios de corrección para la prueba de supuestos prácticos que son recogidos en el Anexo II a esta Acta'. Y a continuación, como cuarto punto del orden del día figura que 'el Tribunal procede a la apertura y corrección de los supuestos prácticos indicando en el sobre grande y en el sobre pequeño (plica) el mismo número. En esta sesión se corrigen 4 ejercicios'.
En el anexo II de dicha acta figura la siguiente distribución parcial de la puntuación entre cada uno de los apartados de los supuestos prácticos:
'
Como se advierte, el tribunal calificador acordó, en un momento posterior a la realización del examen y sin comunicación previa a los aspirantes, que la valoración de las distintas preguntas contenidas en los dos supuestos prácticos en qué consistiría la prueba tercera, fuera diferente.
La actora considera, al igual que ya lo señalo en vía administrativa con ocasión de la formulación de su recurso de alzada, que dicho proceder vulnera los principios de publicidad y de transparencia.
Se afirma en la demanda, que la falta de plantilla o acta de valoración publicada previamente a la realización de la prueba, determina que queda al arbitrio del Tribunal la puntuación que se otorga a los diversos apartados del ejercicio y a las preguntas que lo integran, sin que pudiera acogerse la recurrente a criterios preestablecidos que le permitieran ejercer su derecho a impugnar y reclamar frente a las mismas, o de forma más elemental ejecutar el desarrollo de la prueba conforme a una calificación conocida previamente a fin de establecer la dedicación y desarrollo que el opositor considera oportuna.
En definitiva se entiende que la falta de un criterio previo, público y transparente de la puntuación y valoración, hace que sea nula de pleno derecho la prueba tercera del proceso selectivo.
La Administración autonómica opone, como ya se defiende en la resolución del recurso de alzada, que los criterios de corrección de los ejercicios prácticos fueron fijados por el tribunal el 8 de febrero de 2018 con carácter previo a la corrección de los exámenes y afectó a todos los aspirantes por igual, por lo que la corrección se realizó con objetividad, sin que el hecho de conocer la distinta valoración de unas u otras respuestas afectaran a la realización de la prueba por los opositores.
La resolución de la Dirección General de la Función Pública de 19 de julio de 2018 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la Dª. Berta, invoca la discrecionalidad técnica de los Tribunales para la valoración de los ejercicios de los aspirantes y determinan el nivel mínimo para considerar que dichos ejercicios han superado la prueba selectiva.
Hay que dejar sentado inicialmente que en el recurso contencioso-administrativo no se pone en cuestión la potestad del Tribunal calificador de valorar las pruebas realizadas por los aspirantes y establecer el nivel mínimo de conocimientos que deben acreditar para entender superadas las diferentes pruebas, la tercera prueba práctica en el caso que nos ocupa.
Y tampoco se discute que la valoración concreta que le fue otorgada a cada pregunta fuera arbitraria, a que no se corrigiera con identidad de criterios a todos los aspirantes.
Sobre la cuestión relativa al significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y las posibilidades del control jurisdiccional que debe ser ejercitado frente a los actos de calificación especializada sobre los que se proyecta dicha doctrina, existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( art.106.1 CE), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir, siguiendo la STS de 1 de abril de 2009 (F.D. Tercero del recurso de casación nº 6755/2004) que reproduce la STS del 15 de diciembre de 2011 (Recurso: 6695/2010), como sigue:
«
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así: '
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad,
completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992, recurso 17267/1990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( art.9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, como ha ocurrido en el supuesto que ahora examinamos.
Así se expresa la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002: '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás».
El recurso debe prosperar.
El acuerdo de 8 de febrero de 2018 en el acta nº NUM000 por el que, para la valoración de los distintos supuestos de la prueba tercera, el Tribunal establece criterios generales en cada uno de los cuatro apartados temáticos en referencia al supuesto 1 y los cinco del 2, que se valorarían cada uno en su conjunto, otorgando diferente puntación a cada una de las preguntas que se proponen, no tienen amparo en las bases publicadas del proceso selectivo. Se adoptan con posterioridad al desarrollo de los ejercicios y determinan que no todas las preguntas tengan un mismo valor, sin haberlo puesto en conocimiento de los aspirantes con la debida antelación que permitiera actuar conforme con sus legítimos intereses.
La exigencia indiscutible de sumisión del Tribunal a las bases en la calificación de los ejercicios y la garantía que ello representa para el opositor desde las claves de los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE), no puede afirmarse que se cumpla, si los ejercicios preceden a la determinación por el Tribunal de los criterios de evaluación que han de aplicarse a ellos. En esa medida, ninguno de los aspirantes tuvo conocimiento de los criterios de calificación del citado ejercicio, desconociendo que algunas preguntas iban a ser valoradas con mayor puntuación que otras, información que consideramos esencial para cumplir con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad del 23.2 CE. Procede con ello aplicar la doctrina contenida en la STS del 20 de octubre de 2014 (Recurso: 3093/2013) por la que se confirma la sentencia de instancia que anuló la resolución administrativa que hizo públicas las calificaciones de la primera prueba de un proceso selectivo, por cuanto el Tribunal Calificador no había puesto en conocimiento de los aspirantes, antes de que se realizara el cuarto ejercicio de dicha prueba, que algunas preguntas iban a ser valoradas con mayor puntuación que otras, por cuanto entiende que el tribunal calificador no aplicó las bases de la convocatoria de acuerdo con la jurisprudencia que viene exigiendo que los criterios de calificación y puntuación de los ejercicios se establezcan antes de la celebración de los mismos y que se deben poner en conocimiento de los aspirantes antes de ese momento. Además, rechaza que la determinación de la distinta puntuación de las preguntas de un ejercicio, sin comunicar esa distribución a los aspirantes, pueda formar parte de la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores. Y dice '
Porque como dice la STS de 21 de enero de 2016 (Recurso 4032/2014), no se trata de negar la posibilidad de que un tribunal calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas, impidiendo así que se produzca indefensión.
Finalmente resulta también relevante recoger la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec.4ª,S19-02-2019, nª 189/2019, ref. 2003/2016, en el sentido de las indicadas anteriormente:
La actora plantea como petición principal la anulación del proceso selectivo con la retroacción al momento anterior a la realización del tercer ejercicio, pero no puede acogerse dicha pretensión pues la nulidad se produce en la corrección de los ejercicios de dicha prueba, y no en su proposición o desarrollo.
La consecuencia de lo recogido en los anteriores fundamentos jurídicos, no habiéndose advertido a los aspirantes que realizaron la tercera prueba que las distintas preguntas iban a tener diferente valoración, ha de ser que todas las preguntas deban tener la misma puntuación.
Desde esa perspectiva se debió abordar la realización de la prueba por los opositores, dado que lo propio de las diferentes preguntas de un examen es simplemente contribuir a la nota total en la debida proporción (proporción que también hay que suponer igualitaria mientras no se diga otra cosa.
Estas son las normas comunes y ordinarias de que cualquier examinado parte desde los primeros niveles académicos, y también sabe que cuando alguna pregunta tiene valor superior a otras, o incluso es tan importante que posee carácter eliminatorio, debe advertirse antes tal cosa.
Por tanto cabe acoger la petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda pero con la concreción que se establece en el presente Fundamento Jurídico.
En definitiva, procederá declarar la nulidad de las resoluciones recurridas mandando retrotraer, para la demandante el procedimiento selectivo al momento de producirse la falta que es el de corrección por el Tribunal de la Tercera correspondiente a los supuestos prácticos que se realizará ajustándose a las bases atribuyendo el mismo valor a cada una de las cuestiones en cada uno de los supuestos prácticos, teniendo en cuenta que la corrección se realizará con los mismos criterios para todos los aspirante, aunque solo afectará a los recurrentes, no a terceros y a los efectos de determinar si acceden a la fase d concurso de méritos y, en ese caso, sumadas ambas puntuaciones determinar si habría obtenido plaza.
Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
