Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 31/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 58/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2018/0006773

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

A.P. Núm. 58/2021

SENTENCIA Nº 31 /2022

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María de la Soledad Gamo Serrano

En la villa de Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 58/2021, interpuesto por Dª. Edurne, representada por D. Alejandro Escudero Delgado y defendida por D. Antonio García Perea, contra la Sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 145/2018, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, representado y defendido por Letrado Consistorial; Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por D. Manuel García Ortiz de Urbina y defendida por D. Ignacio Vellón Fernández; y Licuas, S.A., representada por D. Álvaro García de la Noceda y defendida por Dª. Virginia García Pablos.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 13 de octubre de 2020 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 145/2018 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Edurne, representada por D. Alejandro Escudero Delgado, contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida ante el Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón en fecha 1 de septiembre de 2017.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Alejandro Escudero Delgado, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón y las codemandadas Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. y Licuas, S.A., a través de sus representaciones procesales respectivas, formularon oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en los correspondientes escritos, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 13 de enero de 2022.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 13 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 145/2018, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por Dª. Edurne ante el Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón en fecha 1 de septiembre de 2017 (denegación presunta confirmada ulteriormente por resolución expresa denegatoria dictada el 1 de octubre de 2018 por la Concejal Delegada de Urbanismo, Vivienda, Patrimonio, Movilidad y Transportes, por delegación de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón).

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: respecto a la causa de inadmisibilidad del recurso consistente en tener por objeto actos o actuaciones no susceptibles de impugnación (por no suponer la resolución administrativa expresa dictada con posterioridad a la interposición del recurso una estimación de la pretensión) opuesta por el Excmo. Ayuntamiento en su escrito de contestación, es cierto que la recurrente presenta la reclamación de responsabilidad patrimonial en fecha 1 de septiembre de 2017 y que es en fecha 23 de abril de 2018 cuando se remite por correo electrónico al Letrado de la recurrente el informe de 18 de abril de 2018 (estando acreditado el envío, aunque no la recepción y estando acreditada la recepción de la notificación el 23 de mayo de ese año), cuando ya habían transcurrido seis meses, interponiendo la recurrente el presente recurso tras el transcurso del plazo aludido; ahora bien, no es menos cierto que solamente con revisar el índice del expediente administrativo uno se hace una idea de que no ha existido en ningún momento intención por parte de la Administración de dejar sin resolver la reclamación a ella planteada, tratándose de un expediente ciertamente complejo en el que la recurrente reclamaba desde un principio la cantidad de 109.283,11 euros, cantidad reclamada que comporta especial complejidad no solo en cuanto a los hechos sino en cuanto a la valoración de los daños y conlleva, además, unos trámites añadidos, como es el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, ordenándose la remisión del expediente a dicha Comisión el 6 de julio de 2018 y datando el informe de 21 de septiembre de 2018, tras lo cual fue emitido informe por el T.A.G. Jefe de Departamento de Asuntos Jurídicos y Patrimonio, dictándose a continuación, en la misma fecha, la resolución desestimatoria de la reclamación, que se notifica por correo electrónico el 17 de octubre de 2018 y por correo postal certificado en fecha 25 de octubre de 2018, al Letrado de la recurrente, por lo que el expediente -en el que tuvo que cumplimentarse, además, trámite de audiencia a numerosos interesados- se resuelve en el plazo exacto de un año, de forma que es evidente que la inactividad de la que habla la parte recurrente es absolutamente inexistente y que lo que ha existido en este caso ha sido una precipitación tremendamente ilógica de la ahora parte recurrente; lo que resulta innegable, en cualquier caso, es que entre la reclamación de responsabilidad patrimonial y la interposición del recurso contencioso han mediado más de seis meses, de forma que no se puede decir que exista una interposición anticipada del recurso, sin que pueda decirse tampoco que el Ayuntamiento incurrió en dilación indebida, dada la complejidad del expediente a tramitar, no siendo necesaria la ampliación del recurso a la posterior resolución expresa dictada tardíamente; la recurrente alega que sufrió una caída el 14 de octubre de 2016 en la vía pública Reina Mercedes de Pozuelo de Alarcón, al encajar su pie en la ceja metálica que se encuentra en la acera y que sobresaliendo de la misma, dejaba una oquedad entre acera y tapa de registro, totalmente oxidada y que resultaba difícil eludir por los vehículos estacionados muy cerca a la acera, obrando en el expediente (folios 28 a 38) las fotografías del lugar donde se produjo la caída de la recurrente y en las que se puede apreciar que, efectivamente, la tapa de registro se encuentra levantada, o que genera su descolocación, de manera que deja de estar metida en el agujero al que tapa, para no estar perfectamente cuadrada en dicho agujero, lo que hace que por unos de los bordes esté ligeramente levantada del suelo, unos 2 cm. y que el otro borde la tapa no llegue a tapar perfectamente el agujero, quedando un pequeño hueco, lo que provoca que cuando se pisa la tapa la misma se bambolee o que los viandantes puedan tropezar con los pequeños desniveles producidos en los bordes de la tapa; se trata, sin embargo, de una tapa perfectamente visible, cuyos defectos son perfectamente apreciables y más a la hora a la que se produjo la caída, a plena luz del día, y ubicada en un lugar que no es obligado pisar porque la tapa ocupa como mucho la mitad del ancho de la acera, quedando en la otra mitad un pavimento en perfecto estado y sin que obstaculicen el paso los vehículos aparcados, al ser un lugar donde el estacionamiento es en línea y no en batería; si a ello añadimos que la tapa se encuentra en la C/ Reina Mercedes de Pozuelo de Alarcón, donde la recurrente tiene su domicilio (en la acera contraria pero a escasos veinticinco metros de la tapa), con lo cual se trata de un lugar que es obviamente de sobra conocido por la recurrente que ha tenido que pasar por ese mismo sitio en innumerables ocasiones al vivir enfrente, aunque se considere probado que la caída se produjo al pisar la recurrente esa tapa, y que aunque se trate de una tapa que pertenece a una comunidad de propietarios se halla en la vía pública y es el Ayuntamiento el obligado a mantener las vías públicas en buen estado, no puede estimarse concurrente el requisito de la antijuridicidad del daño.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Dª. Edurne, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que los razonamientos en base a los cuales se desestima el recurso resultan gravemente injustos, erróneos e insuficientes como para considerar probada una culpa exclusiva de la demandante, y mucho menos como para exonerar totalmente de responsabilidad al Ayuntamiento y a los otros codemandados; que, pese a que hay prueba de que el Ayuntamiento demandado conocía meses antes por denuncias varias el deficiente estado de las tapas de registro en esa calle y, en particular, de la causante del accidente, la sentencia profundiza indebidamente en la hipotética culpa de la víctima del accidente mediante la atribución a la misma de un supuesto actuar y deber de conducta personal que no se sustenta suficiente ni cabalmente en las pruebas existentes; que las fotografías en base a las cuales la juzgadora de instancia concluye que el estado de la tapa era perfectamente visible son tomadas con posterioridad casi inmediata a la caída de la recurrente, pero esta lógica circunstancia temporal, que debiera influir decisivamente en la conclusión valorativa de la juzgadora sobre la visibilidad que presentaba el defecto de la tapa para la demandante cuando la pisó, no es tenida en cuenta en la sentencia al tiempo de valorar las fotografías que analiza y que, junto con el día soleado a la hora del accidente, le han permitido concluir injustamente que '...los defectos eran perfectamente visibles...'; que la tapa antes del accidente se encontraba simplemente 'depositada' sobre los pernios, 'aparentemente encajada' en el marco del pavimento, de modo que a simple vista ocultaba el riesgo inherente si se pisaba y eso fue lo que, desafortunadamente, le correspondió sufrir a la demandante, específicas circunstancias lógicas del suceso ocurrido que, además, son coherentes con la inicial denuncia policial de la demandante (folio 11 del expediente administrativo) y no han sido rebatidas, negadas ni cuestionadas, ni en el expediente administrativo ni en el proceso judicial posterior, por lo que no han requerido de prueba adicional a cargo de la recurrente; que el estado en el que se encontraba la tapa de registro con anterioridad al accidente se puede apreciar en la fotografía que acompaña el testigo, Don Cayetano (vecino de otra comunidad de propietarios diferente a la de la demandante), en su escrito de fecha 24 de mayo de 2016; que, como puede observarse igualmente en la fotografía incorporada en la página 48 del expediente administrativo, correspondiente al reportaje fotográfico realizado por la policía local, y en las que trajo al proceso el informe pericial de la compañía de seguros Allianz (folios 130 a 136 del expediente), tomadas con posterioridad al accidente pero antes de las reparaciones acometidas, la tapa 'aparentaba' estar bien encajada, casi imperceptible su defecto lo que, unido a la inexistencia de señalización alguna ni accidente precedente conocido, hace confiar a los peatones en la ausencia de riesgos en su tránsito sobre la acera; que, abordando otra circunstancia de hecho, la Sentencia está comparando erróneamente la tapa de registro con un obstáculo situado en la acera cuando la finalidad de una tapa de registro situada en una acera es cubrir el hueco de los contadores de agua permitiendo a los peatones que caminen sobre ella y en el presente caso, no cumple adecuadamente su función, al encontrarse suelta y bamboleante, infringiendo, por cierto, los reglamentos técnicos sobre los pavimentos y este tipo de registros en la acera peatonal (Decreto del Consejo de Gobierno Madrileño nº 13/2007, de 15 de marzo, BOCM 24/04/2007, invocado en la demanda); que la Sentencia recurrida está considerando que, debido a la cercanía de su domicilio, la Sra. Edurne conocía el mal estado de la tapa cuando ninguna de las partes intervinientes pidió el interrogatorio de la recurrente y no resulta del expediente administrativo ni de ninguna de las pruebas practicadas en autos que la señora Edurne caminara habitualmente por el lugar donde se encuentra la tapa de registro ni que la misma se encontrara en su recorrido habitual, como tampoco existe prueba alguna de que la recurrente conociera el mal estado de la tapa de registro; que la reparación de algunas tapas de registro con posterioridad al accidente resulta una prueba más, que junto con las manifestaciones de la Policía Local de Pozuelo, de la Ingeniera responsable de obras públicas y del mismo Instructor del procedimiento Administrativo y la reclamación del vecino, del Presidente de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 y de la Secretaria de la Mancomunidad de Propietarios de dicha vía pública son concluyentes de la antijuridicidad del daño; que, en consecuencia, no habiendo probado el Ayuntamiento de Pozuelo una falta de diligencia en el caminar de la Señora Edurne y aceptando la Sentencia la relación de causalidad existente, admitiendo igualmente que, las condiciones de luminosidad a la hora de la caída eran óptimas y no aconsejaban un especial nivel de atención ni de cuidado y que caminaba por una acera que se presume segura para un peatón, concluye infundadamente que el daño no resulta antijurídico, cuando todas las pruebas e indicios conducen a un pronunciamiento en otro sentido; y que, subsidiariamente, debió, al menos, apreciarse una concurrencia de culpas que modere la responsabilidad del Ayuntamiento y de los codemandados.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón: que de la lectura del escrito de apelación se deduce que la recurrente no comparte la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, pero ello no da pie a solicitar en apelación su revisión, sin que ello pase por que se justifique y razones que la valoración realizada por el juzgador de instancia haya sido irracional, ilógica o arbitraria, lo que en este caso no sucede, sin que se haya aportado, más allá de la opinión de la representación procesal de la recurrente, nada que desvirtúe la valoración de la prueba tal y como la ha motivado el juzgador de instancia en su fundamentación jurídica.

En similares consideraciones sustentaron su oposición al recurso de apelación, interesando la desestimación del referido recurso, las codemandadas Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. y Licuas, S.A., invocando la última de las entidades citadas, asimismo, en su escrito la circunstancia de que la ausencia de pronunciamiento respecto a la indicada mercantil en la Sentencia apelada hace que dicha resolución devenga firme respecto de Licuas, por lo que no cabría un pronunciamiento desfavorable respecto de sus intereses en esta segunda instancia.

Cuarto.- Centrados así los términos del debate conviene, ante todo, recordar, con la STS 14 enero 2011 (casación 6138/2006), que la finalidad que está llamada a cumplir el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y que forma parte del contenido esencial de este derecho se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero y 88/2004, de 10 de mayo). De modo que mal podrá cumplirse esta función si el órgano judicial que ha de decidir no valora el contenido de las pruebas admitidas y practicadas, o no exterioriza ni manifiesta si ha realizado una valoración al respecto, o en fin, no explica por qué prescinde de tal operación valoradora.

Y es que, como recuerda, la STC 33/2000, de 14 de febrero, la valoración del conjunto de los medios de prueba, función privativa del juzgador, ' presenta dos dimensiones, primera la calificación de la validez o licitud de cada prueba practicada, una a una y luego la ponderación de la eficacia, capacidad persuasiva o fuerza convincente del conjunto, en conciencia pero según las reglas de la sana crítica' ( ATC 87/1995, de 7 de marzo).

Para aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la parte recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia debemos también puntualizar que es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990), añadiendo la Sentencia comentada que ' Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)' y que '... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia', valoración conjunta de la prueba que ha llevado a la doctrina jurisprudencial a reputar inexigible que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales [por todas STS 25 abril 2017 (casación 3830/2015)].

Quinto.- Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos controvertidos y los medios probatorios aportados por la parte actora en orden a la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión resarcitoria las conclusiones obtenidas en este caso -con las puntualizaciones que realizaremos ulteriormente- no se presentan, en absoluto, como ilógicas, incoherentes o irracionales, incluyéndose en la Sentencia apelada un específico y motivado análisis probatorio, basado en las concretas pruebas que en dicha resolución judicial se mencionan y sirven a la Juez a quopara llegar a la conclusión desestimatoria del recurso.

En concreto y con respecto a la forma de causación de las lesiones cuyo resarcimiento pretende la recurrente no podemos dejar de notar que se ha producido en esta segunda instancia una alteración de la versión de los hechos. Claramente se hace constar en el escrito de demanda (primer apartado del relato fáctico, página 2 del escrito rector) que la reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos fue presentada '(...) como consecuencia de una caída sufrida el pasado día 14 de Octubre de 2016 en la vía pública Reina Mercedes de ese Municipio', accidente que '(...) se produjo al encajar su pie en la ceja metálica que se encuentra en la acera y que sobresaliendo de la misma, dejaba una oquedad entre acera y tapa de registro, totalmente oxidada y que resultaba difícil eludir por los vehículos estacionados muy cerca a la acera', incidiéndose en esas circunstancias que habían ocasionado la caída en la página 8 de la demanda, al razonar sobre la concurrencia del nexo causal, identificando como causa directa e inmediata de la misma el mal estado de la tapa de registro y de la acera 'que no cubre la totalidad de los huecos existentes' y sustentando la responsabilidad del Ayuntamiento demandado en la 'negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento y supervisión, permitiendo la existencia de un agujero en la acera y resalto de la propia tapa de registro (...)'. En la página 16, finalmente, desarrollando la base jurídica de la pretensión resarcitoria, Dª. Edurne refiere que 'la tapa de registro no solo esta sobreelevada en la acera dejando una oquedad de varios centímetros, sino que flexa al pisar sobre ella y produce el desequilibrio del peatón'.

Es la propia demandante, en consecuencia, la que apunta a que la caída fue producida por la existencia de un desnivel u oquedad entre la tapa de registro y la acera circundante (lo que concuerda, además, con la versión de los hechos descrita en la reclamación formulada ante el Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón y con la ofrecida en su momento a los agentes policiales, haciéndose constar en el atestado -folio 43- que, según manifestaciones de la perjudicada, las lesiones que presentaba obedecían a una caída 'al tropezar con una tapa de registro que se encuentra mal encajada en la acera') acudiendo al argumento de la falta de estabilidad de dicho elemento solo ex abundantiay desde dicha perspectiva es como se analiza por la juzgadora de instancia la visibilidad de la tapa de registro en cuestión,

Sexto.- Respetando, en consecuencia, la forma de acaecimiento de las lesiones que se ha considerado acreditada en la instancia lo que no compartimos es la conclusión alcanzada respecto a la inexistencia del exigible nexo de causalidad entre la forma de causación de las lesiones y el funcionamiento -que en este caso cabe claramente tildar de anormal- de los servicios públicos municipales o la imputabilidad a la perjudicada de una falta de diligencia que autorice a reputar concurrente un supuesto de culpa exclusiva o concurrente de la víctima idónea para desplazar la responsabilidad del ente local demandado.

En efecto, en cuanto al estado del acerado y tapa de registro en esa concreta zona, las fotografías aportadas al expediente por la reclamante (folios 28, 29, 31, 33, 34 y 36 al 38) y las que se adjuntan al informe pericial (folios 47 y 48) muestran claramente que, como se afirma en la Sentencia apelada, la tapa estaba sobre elevada respecto al pavimento circundante, provocando un desnivel aproximado de dos centímetros, irregularidad agravada por la circunstancia de que dicho elemento estaba mal asentado, provocando una oscilación de la tapa por no estar perfectamente encajada en el hueco, a lo que debemos añadir que la tapa de registro en cuestión ocupa buena parte del acerado, generando el consiguiente riesgo de caída por las circunstancias expuestas para cualquier persona que deambulara por el lugar, de lo cual el Excmo. Ayuntamiento era plenamente conocedor por haberse formulado reclamación por uno de los vecinos (D. Cayetano) el 24 de mayo de 2016, adjuntando fotografías que claramente mostraban el deficiente estado de conservación de la misma, conforme documental obrante en el ramo de prueba de la parte actora.

Séptimo.- Sobre las anteriores premisas y teniendo en cuenta que las entidades de la Administración local tienen la obligación inexcusable de mantener las vías públicas abiertas a la circulación peatonal y viaria en condiciones tales que la seguridad de quienes las utilizan esté normalmente garantizada ( STS 10 noviembre 1994 y artículo 25.2, apartados b y d, de la Ley de Bases del Régimen Local) o, en términos de la STS 5 julio 2006, de vigilar el estado de la vía pública y de mantenerla en estado de conservación adecuado, de forma que asegure la normal deambulación (lo cual resulta igualmente predicable de aquellos elementos como el que nos ocupa, existentes sobre el acerado y diseñados, precisamente, para permitir la normal deambulación sobre los mismos, sin tener que ser sorteados por los peatones utilizando parte distinta del acerado), claro es que concurren en el supuesto examinado todos y cada uno de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para imputar a la Administración demandada la consiguiente responsabilidad patrimonial por los daños corporales sufridos a consecuencia de la caída, existiendo un daño individualizado y evaluable económicamente que el administrado no tenía obligación jurídica alguna de soportar (siendo, en consecuencia, antijurídico) y el oportuno nexo de causalidad entre dicho daño o perjuicio y el funcionamiento de la Administración Pública -en este caso omisión de los deberes de vigilancia y conservación de la vía pública a que se ha hecho referencia, con completa independencia de la titularidad pública o privada de la tapa de registro, desde el momento en que se trata de elemento ubicado en el acerado, con aquiescencia del Ayuntamiento- en cuanto hecho o condición que puede ser considerado como normalmente idóneo y relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o conditio sine qua nono factor cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél, siendo en este caso el déficit en la actividad municipal constitutiva del servicio público de mantenimiento de las vías municipales en el adecuado estado de seguridad para los ciudadanos que transitan por las mismas determinante del resultado lesivo producido.

En suma, la existencia en el acerado, zona específicamente destinada a la deambulación peatonal, de un desnivel provocado por el mal asentamiento de una arqueta -máxime si, como es el caso y resulta de las fotografías aportadas, la tonalidad de los elementos hacía difícilmente perceptible o detectable el defecto, aún en condiciones idóneas de luminosidad (lo que, por otra parte, excluye la imputabilidad de los perjuicios a la propia víctima que vinieron a postular las apeladas en sus escritos de oposición, fuera o no residente de la misma zona)- supone un innegable riesgo para los viandantes que transitan por esa zona que, de hecho, en este caso concreto se actualizó con la producción de un resultado lesivo, sin haberse alegado por la parte demandada ni resultar de la prueba practicada en la instancia que la indicada zona de riesgo estuviera oportunamente señalizada ni cerrada al tránsito peatonal, por lo que resulta procedente la exacción de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública demandada y aquí apelada.

Como hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en nuestra Sentencia de 17 de febrero de 2021 (apelación 588/2019), haciendo nuestro el argumento de la dictada por la Sección 10ª de este mismo Tribunal de 5 de abril de 2018 (recurso 635/2017): ' Tal como nos hemos pronunciado reiteradamente, en casos de caídas como la presente, la responsabilidad de la Administración surge cuando el obstáculo en la calle supera lo que es el normal límite de atención exigible en el deambular, si bien ha de precisarse que no es posible reclamar una total uniformidad de la vía pública ni la inexistencia absoluta de elementos que interfieran en el tránsito de los peatones. Lo exigible es que el estado de la vía sea lo suficientemente uniforme y el paso aparezca adecuadamente expedito como para resultar fácilmente superable con el nivel de atención que, socialmente, es requerible. Es precisamente cuando sea necesario un nivel de atención superior cuando surgirá, en su caso, la relación de causalidad, siempre que no se rompa dicho nexo por hecho de tercero o de la propia víctima'.

Octavo.- Junto con el Ente local demandado y aquí apelado -y su aseguradora, dentro de los límites de la póliza de aseguramiento suscrita- procede declarar, asimismo, la responsabilidad de la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Pozuelo de Alarcón, en cuanto titular con carácter privativo de la tapa de registro causante del perjuicio, lo que se estima debidamente acreditado en base al informe del Departamento de Obras e Infraestructuras de fecha 22 de noviembre de 2017 obrante al folio 58, en el que se establece que 'la tapa que produjo el accidente pertenece al registro del contador de agua potable de las viviendas colindantes', lo que fue confirmado en ulterior informe técnico de 4 de abril de 2018 (folio 69) y con la prueba testifical pericial de Dª. Candida, firmante de los informes aludidos.

No procede, por el contrario, condena alguna respecto de la codemandada Licuas, S.A. que, a la fecha del evento lesivo y según ha quedado incuestionado, tenía suscrito con el Excmo. Ayuntamiento de Madrid contrato de servicio de mantenimiento y reparación de la pavimentación y red de saneamiento municipales (documento núm. 1 del escrito de contestación de la Administración demandada) puesto que, sin necesidad siquiera de abordar la cuestión de si la reparación de la tapa de registro entraba o no en las obligaciones contractuales que en virtud del aludido contrato administrativo, incumbían a la referida entidad, lo cierto es que ni se identificó a la mercantil como demandada en el escrito de interposición o en la demanda formalizada en la instancia ni se interesó la condena de la misma en el suplico del escrito rector.

Noveno.- En lo que concierne al quantumindemnizatorio, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, de conformidad con el cual ' La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/ 2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas', se estima adecuado cuantificar la indemnización por este concepto aplicando por analogía la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidentes de circulación, al constituir un sistema objetivo de resarcimiento de los daños corporales y, consecuentemente, por la seguridad y objetividad jurídica que dicho sistema de valoración implica.

Así lo autorizan, por lo demás, las SSTS 28 septiembre 2020 (rec. 123/2020) y 28 enero 2021 (rec. 5467/2019) y las que en ellas se citan, entre otras muchas que, destacando el carácter no vinculante que en este ámbito tienen las normas sobre valoración de daños corporales obrantes en el ámbito de circulación de vehículos de motor, admiten que tal normativa tenga valor orientativo, como punto de referencia por su objetividad y primacía de los criterios médicos.

Pues bien, desechando de los tres informes periciales sobre valoración del daño corporal que obran en el expediente administrativo el elaborado a instancias de Allianz (folios 136 y siguientes), el cual no ha sido sometido a contradicción en el proceso judicial y se aparta notablemente de los otros dos practicados, muy próximos en la concreción del período de las denominadas lesiones temporales y de las secuelas dimanantes del hecho lesivo, debemos estar al elaborado a instancias de la reclamante, aportado en su momento al expediente (documentos 17 al 22) y con el escrito de demanda (documento núm. 1) y no al informe de D. Pio, el cual no reconoció a la paciente -pese a ser la exploración imprescindible para determinar las limitaciones de movilidad del hombro y muñeca que presentaba la reclamante- e incurre en ciertas contradicciones. Por ejemplo manifiesta coincidir con el Sr. Ricardo en cuanto a las secuelas (independientemente de su distinto criterio en cuanto a la valoración de algunas de ellas) pero omite la inclusión como tal de la 'Pseudoartrosis de húmero' que contempla la pericial del Dr. Ricardo, cuyo diagnóstico se sustenta en las diversas exploraciones físicas realizadas y en el informe de 29 de septiembre de 2017 (folio 56 del expediente administrativo) tras la realización de una prueba TAC a la recurrente, que, a tenor del contenido del emitido por Willis Towers Watson a instancias del Ayuntamiento (folios 65 y ss) no tomó en consideración en su informe, en el que llega a aseverarse que la lesionada se encontraba '(...) pendiente de TAC de hombro izquierdo para valorar consolidación humeral'.

Así pues, la indemnización debe cuantificarse, a la vista de la aludida pericial, tomando en consideración, como lesiones temporales, un perjuicio personal grave de 1 día (75,38 euros) y moderado de 276 días (14.423,76 euros, a razón de 52,26 euros/día); perjuicio personal particular por intervenciones quirúrgicas (1.453,63 euros correspondientes al Grupo Quirúrgico VII); 42 puntos por secuelas, considerando secuelas concurrentes e inter agravatorias (60.513,29 euros, considerando la edad de la lesionada -74 años- y la Tabla 2.A.2); perjuicio estético ligero, valorado en 3 puntos (2.047,38 euros); perjuicio leve por pérdida de calidad de vida (5.513,75 euros); y necesidad de ayuda de tercera persona tras la estabilización (11.635,46 euros), lo que hace un total de 95.662,65 euros.

No procede, en cambio, reconocer el pretendido incremento en un 8% de la cantidad reconocida en concepto de perjuicio personal básico, al amparo de lo dispuesto en el artículo 112, en relación con el artículo 33 de la ley 35/2015, por cuanto el mismo aparece basado en invocadas circunstancias personales, familiares y económicas (cuidado del esposo, enfermo de Alzheimer, que percibe pensión por jubilación, habiéndose solicitado el reconocimiento de su situación de dependencia del esposo) que se refieren a un tercero y no han quedado, además, debidamente acreditadas, a excepción de la presentación de la referida solicitud, como tampoco procede reconocer cantidad alguna por el concepto de lucro cesante, que atiende a la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal (artículos 127 y siguientes de la Ley) cuando, como es el caso, no consta que la lesionada viniera dedicándose a actividad laboral alguna ni tiene dicha posibilidad, atendida la edad de la misma, no concurriendo tampoco el supuesto de incapacidad absoluta o total a que supedita el artículo 131 la valoración de la dedicación a las tareas del hogar de la unidad familiar.

Décimo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y la parcial estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Edurne, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en primera o en esta segunda instancia.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Alejandro Escudero Delgado, en representación de Dª. Edurne, contra la Sentencia dictada el 13 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid, revocando la resolución apelada.

Que, en su lugar, debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Edurne frente a la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida ante el Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón en fecha 1 de septiembre de 2017, reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada, por los perjuicios dimanantes del evento a que se hace mención en el cuerpo de esta Sentencia, en un importe de 95.662,65 euros, con los intereses legales correspondientes, cantidad que habrán de abonar las codemandadas con carácter solidario (tratándose de la aseguradora dentro de los límites de la póliza suscrita), a excepción de la mercantil Licuas, S.A.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-0058-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569- 92-0005001264 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1264) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.