Sentencia Administrativo Nº 310/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1006/2002 de 28 de Febrero de 2006

Encabezamiento

Nº 1006/02

RECURSO NÚMERO 1006/02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

S E N T E N C I A NUM. 310/06

Ilustrísimos Señores

Presidente

Don JOSE BELLMONT MORA

Magistrados

Don RAFAEL PEREZ NIETO

Doña ROSARIO VIDAL MAS

En la ciudad de Valencia, a 28 de febrero de 2006.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 1006/02, interpuesto por el Procurador DOÑA ELENA GIL BAYO, en nombre y representación de VAPF S.A., asistido por el Letrado DON LUIS ALFONSO GARCIA ORTIZ, contra la actuación material constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por el Consorcio de Aguas de Teulada-Benitachell, habiendo sido parte en los autos la Administración demandada, CONSORCIO DE AGUAS DE TEULADA, representada por el Procurador SR. ZABALLOS TORMO y con esta misma representación VAMOS SPRACHREISEN S.L., siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 28.2.06.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso Contencioso-Administrativo contra el acto Administrativo citado sobre la base de que la demandante es la Promotora del Plan Parcial de la Urbanización La Cumbre del Sol, término municipal de Benitachell, aprobado bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 1976 y entre otras infraestructuras, ejecutó la red de abastecimiento de agua potable y adquirió en su día 2.950 Derechos de enganche para ser cedidas junto con las parcelas de suelo urbano que vendiese. Tan sólo el Sector Zona A-II (Orseiz) o Zona Girasoles no fue promovido por la actora y dadas sus deficiencias , el ayuntamiento de Benitachell exigió que ejecutase la muy deficiente infraestructura de agua potable y dado su gran coste, la demandante propuso al Consorcio que se igualara la tramitación respecto a las otras parcelas, es decir, previo Convenio entre la actora y el Consorcio, el usuario debía aportar a éste un certificado de aquélla por la que se cedía al propietario de la parcela una dotación de agua, siendo aceptado por el Consorcio mediante resolución de 17.2.99.

El 28.3.01 el Consorcio revocó unilateralmente este acuerdo, no sólo respecto a las parcelas indicadas sino respecto a toda la urbanización, acuerdo no notificado a la demandante que, una vez enterada , formuló requerimiento notarial no siendo atendido so pretexto de que la red de agua potable es dominio público, comportamiento que sigue en la actualidad, así como la venta de dotaciones de agua que son de la demandante por lo que ha incurrido en vía de hecho al estar usando una infraestructura privada para abastecer de agua al usuario, comportamiento que ha sido tolerado por la demandante y está vendiendo dotaciones de la misma y privandola del mecanismo de control para asegurar el cumplimiento de la obligación asumida por los compradores de parcelas que no construyan con la demandante de pagar a la promotora la cuota de los gastos de ejecución de la urbanización (entre ellos la infraestructura de agua potable).

Estima que estamos en presencia de vía de hecho puesto que se dan los tres requisitos: utilización de una infraestructura de propiedad privada (actuación material), careciendo de cobertura jurídica y lesionando los Derechos de la actora, siendo irrelevante el acuerdo de revocación por no haber sido notificado.

Partiendo del indudable Derecho de la recurrente a percibir los gastos de ejecución de la red, Derecho que le asiste incluso si la titularidad no le correspondiera.

En consecuencia, reclama: 1) La declaración de la existencia de vía de hecho en el comportamiento del Consorcio de Aguas de Teulada-Benitachel ya descrito, 2) La condena al cese inmediato de las actuaciones materiales , 3) Que se reconozca a la demandante el Derecho a recuperar el coste de la ejecución material de la red de agua potable, bien mediante su repercusión a los propietarios de las parcelas que se construyan con otras empresas, bien mediante el cobro al Consorcio de los costes de ejecución no recuperados, más el beneficio industrial o alternativamente se le reconozca la situación jurídica individualizada del Derecho a recuperar el coste de la ejecución material de la red de agua potable mediante el cobro al Consorcio de las cuotas de urbanización correspondientes a las parcelas respecto a las que efectúe el suministro de agua potable por estar obligado al pago de la infraestructura. 4) Que se declare la obligación de la Administración demandada de facilitar a la actora la relación de solicitudes de abastecimiento de agua potable formuladas por particulares o empresas constructoras o alternativamente se le condene a pagar por cada solicitud la cuota proporcional del coste de ejecución de la red , 5) El pago de una indemnización por daños y perjuicios en la cuantía que se determine en el procedimiento o en ejecución de Sentencia.

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y Resolución en él recaída.

SEGUNDO.- En primer lugar y por ser la acción ejercitada, debemos señalar, en los términos ya establecidos por esta misma Sala y sección en Auto de 21.1.03 , recaído en recurso Contencioso-Administrativo 1205/02 que:

"SEGUNDO.- Debemos señalar inicialmente que la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 29/1998, de 13 de julio se refiere a la vía de hecho estableciendo que «Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan Derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares».

Por tanto la Ley está refiriéndose a actuaciones materiales de la Administración carentes de cobertura jurídica, y aunque es evidente su conexión con la nulidad de pleno Derecho del art. 62 de la Ley 30/1992 , no deben considerarse como vía de hecho aquellas que incurran en cualquier vicio procedimental incluso los más graves de vulneración de Derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno Derecho, sino de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o existe pero al margen absoluto de ejercicio de potestad , procedimiento y decisión del órgano competente.

Señala el Tribunal Constitucional en su sentencia 160/1991, de 18 julio que en la expresión «actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo» con la que se define el objeto del recurso contencioso-administrativo han de entenderse comprendidos los actos Administrativos expresos, tácitos y presuntos, y las actuaciones de la Administración que constituyen simples vías de hecho, ya que frente a una actuación material de la Administración sólo caben dos posibilidades; bien considerar dicha actuación como un conjunto de facta concludentia , de los que se debe inferir una declaración de voluntad administrativa manifestada a través de la actuación material o, si no es así, concebir dicha actuación como una simple vía de hecho, es decir, como una pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica.

Por último, en torno a este concepto, podemos señalar que el T.S. , en su Sentencia de 18-10-00 señala que la nueva L.J.C.A. 29/1998, incluye en su articulado una regulación , dispersa y quizá no del todo satisfactoria, pero, en cualquier caso, más perfecta que la existente hasta el momento de su publicación, del control de la vía de hecho (artículos 25, 30, 45, 71, 108 y 136 ).

Señala a continuación que incluso bajo la normativa anterior , la posibilidad de combatir la vía de hecho administrativa , ha venido siendo admitida por la jurisprudencia y cita como ejemplo la S.T.S. de 22 de septiembre de 1990 en la que se establecía que "El procedimiento Administrativo no es un mero ritual tendente a cubrir a un poder desnudo con una vestidura pudorosa que evite el rechazo social. Que no se trata de cubrir impudicias sino de que no las haya. Porque lo que exige el pudor en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos es que el comportamiento de aquél inspire confianza a los administrados...Y el primer factor capaz de generar esa confianza es la adecuación a un procedimiento que garantice que el obrar Administrativo, por más reflexivo, tenga más posibilidades de adecuarse al ordenamiento Administrativo... Hoy día es indudable que el ordenamiento español rechaza con carácter general -artículo 103 citado de la Ley de procedimiento y 149.1.18ª de la Constitución-, las actuaciones administrativas por vía de hecho, los cuales constituyen una forma de violencia sobre el ciudadano y sobre sus bienes incompatible con lo que el poder público es y tiene que ser en un estado de Derecho: servidor de los ciudadanos y escudo de sus libertades."

TERCERO.- Señala el art. 30 de la LJCA que "En caso de vía de hecho , el interesado podrá formular requerimiento a la administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso Contencioso-Administrativo."

Partiendo de estos criterios, básicos, para el triunfo de la acción entablada, en relación no ya con el contenido del expediente Administrativo sino de la propia narración de hechos de la demanda, la única conclusión posible es que no nos encontramos ante un supuesto de vía de hecho, al no darse ninguno de los requisitos anteriormente apuntados y que sin perjuicio de los posibles motivos que al recurrente asistan para combatir las resoluciones administrativas recaídas en el mismo , no es este el cauce adecuado, al no darse las condiciones ya analizadas anteriormente para que se produzca la misma , sino ante un expediente Administrativo y resoluciones administrativas recaídas en el mismo que podrán ser o no conformes a Derecho e impugnables ante esta Jurisdicción pero no por la causa indicada al haberse actuado en el curso de un procedimiento Administrativo y dentro de las competencias atribuidas a la Administración demandada, por lo que procede desestimar la demanda en los términos en que ha venido planteada.

TERCERO.- El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador DOÑA ELENA GIL BAYO, en nombre y representación de VAPF S.A., asistido por el letrado DON LUIS ALFONSO GARCIA ORTIZ, contra la actuación material constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por el Consorcio de Aguas de Teulada-Benitachell.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.