Sentencia Administrativo Nº 310/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 378/2001 de 28 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

P.O. 378/01

SENTENCIA Nº 310 DE 2007

Ilmo Sr. Presidente:

D. Rafael Puya Jiménez

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Juan Manuel Cívico García

Dña. Mª Luisa Martín Morales

Granada, a veintiocho de mayo de dos mil siete.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recurso nº 378/01 formulado por el recurrente Ayuntamiento de

Roquetas del Mar (Almería), en cuya representación interviene el procurador D. Aurelio del Castillo Amaró, siendo parte

demandada la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, en cuya defensa y representación interviene el

Letrado de la Junta; siendo parte codemandada la compañía mercantil General de Galerías Comerciales, S.A., representada por

la Procuradora Dª Yolanda Reinoso Mochón y dirigida por Letrado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición por la Consejera de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía formulado frente a la resolución de fecha de 29-5-00 que informó desfavorablemente la instalación de una gran superficie comercial en el municipio de Roquetas del Mar (Almería) instada por la entidad "General de Galerías Comerciales, S.A.".

SEGUNDO.- Admitido el recurso, se ha requerido a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandada para la presentación del escrito de demanda, lo que ha verificado mediante escrito de fecha de 26-9-02, en el que se han manifestado los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.- La Administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda con fecha de 14-7-04, en la que ha esgrimido los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones.

CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de 5-10-04 , se confirió un plazo de quince días para proposición, y un plazo de treinta para práctica de las declaradas admitidas, sin que se llegase a proponer prueba alguna por ninguna de las partes litigantes.

QUINTO.- Finalizado el trámite de prueba, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, concediendo a las partes derecho de presentar conclusiones escritas, lo que efectuaron las partes reiterando las pretensiones esgrimidas en los escritos de demanda y contestación a la demanda. Teniéndose por personada y parte en este proceso a la Procuradora Dª Yolanda Reinoso Mochón en nombre y representación de General de Galerías Comerciales, S.A. en concepto de parte codemandada.

SEXTO.- Se ha señalado deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la desestimación presunta del recurso de reposición por la Consejera de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía formulado frente a la resolución de fecha de 29-5-00 que informó desfavorablemente la instalación de una gran superficie comercial en el municipio de Roquetas del Mar (Almería) instada por la entidad "General de Galerías Comerciales, S.A.".

SEGUNDO.- La parte demandada, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- Tras alegar la aportación por la Administración demandada de un expediente administrativo desordenado e incompleto, se demuestra la existencia de un déficit comercial en la Roquetas del Mar y su zona de influencia, que se contrapone con el criterio sostenido por la Administración autonómica de no existir tal déficit para dictar el informe desfavorable recurrido (criterio sostenido sin fundamentación, sin documentos o estudios técnicos que lo avalen y sin motivación).

Para llegar a tal conclusión se aluden los siguientes documentos:

estudio de impacto y compatibilidad de un hipermercado en Roquetas, emitido en Noviembre de 1988 por Consulting Group del Mediterráneo (folios 343-386), que refiere en la zona una dotación comercial de 0,57m2/habitante, por lo que tal hipermercado reduciría el déficit comercial, reduciría la evasión del gasto, aumentaría el fuljo de compradores hacia la localidad, mejoraría la dotación superficial comercial, aumentaría la productividad y reactivaría la localidad como foco comercial.

Informe sobre relaciones comerciales tras el desarrollo de un centro comercial, emitido en julio 1999 por Institut Cerdá (folio 19 del expediente administrativo), que atiende a una población desfasada porque se refiere a datos poblacionales de 1996.

Plan de Ordenación del Territorio para la Comarca Poniente Almeriense, que prevé instalación de gran superficie comercial.

Estudio de dotación comercial en el área de influencia de Roquetas emitido por KMC Consulting de Marketing (folio 1008 del expediente), que reseña la existencia de un déficit comercial en la zona de 40.800m2.

Estudio de adecuación de la oferta y la demanda comercial de la zona de Poniente de Almería, elaborado en octubre de 2000 por Institut Cerdá, que determina la existencia de déficit comercial.

Análisis del estudio comercial del Institut Cerdá por KMC Consulting de Marketing.

2º.- La gran superficie supone, en contra de lo que establece la resolución impugnada, un beneficio para la protección y defensa de los consumidores, al existir un gran número de asociaciones, las Federaciones de comercio, hostelería y consumo de UGT y CCOO, y uniones de consumidores, que informan favorablemente al proyecto.

3º.- La resolución impugnada ha incurrido en arbitrariedad al no justificar, motivar ni aportar soporte probatorio que avale su decisión; no pudiendo aplicarse los criterios considerados en el informe emitido respecto de otra solicitud para instalación de hipermercado solicitada por la empresa Erosmer, S.A. Además, la resolución recurrida incurre en desviación de poder porque conjuntamente se tramitó expediente para informar la instalación de gran superficie en el municipio colindante, Vícar.

TERCERO.- La Administración demandada instó la desestimación del recurso presentado, fundamentado en que la resolución recurrida es ajustada a derecho, al haberse dictado la resolución administrativa impugnada en el ejercicio de la potestad discrecional delimitada en los arts. 22 y 23 de la Ley andaluza 1/96 , reguladora del comercio interior; y al no mediar la alegada desviación de poder, que ni se ha probado ni acreditado.

CUARTO.- Para completar la visión de la cuestión sometida a debate se hace necesario reseñar los distintos pronunciamientos ya dictados por esta Sala en relación a la misma:

1.- Sentencia de fecha de 20-2-2006 en el recurso ordinario nº 529/00 , que rechazando la alegación de inadmisibilidad alegada por la Junta de Andalucía (relativa a que el acto recurrido era de mero trámite y por ello no susceptible de recurso contencioso administrativo independiente), estimó el recurso formulado por la entidad mercantil Erosmer, S.A. contra la resolución de 9-11-99 del Viceconsejero de Trabajo e Industria de la Junta de Andalucía que informó desfavorablemente la instalación de la gran superficie comercial proyectada en el término municipal de Roquetas del Mar (Almería). Esta sentencia entiende que el informe se produjo con carácter favorable a la pretensión del recurrente al operar por silencio administrativo positivo.

2.- Sentencia de fecha de 26-2-2007 dictada en el rollo de apelación nº 59/01 . El Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Almería dictó sentencia en el PO nº 9/00 por la que estimó el recurso contencioso formulado por Erosmer, S.A. frente a resolución del alcaldía de Roquetas de 4-1-00 que le denegó licencia de apertura de gran superficie comercial solicitada. Interpuesto recurso de apelación ante la Sala, se consideró que las manifestaciones emitidas por el Juez a quo en relación a que el informe a emitir por la Junta de Andalucía debió entenderse favorable por operatividad del silencio administrativo positivo incurría en invasión competencial respecto de las propias competencias del TSJ, además de ser un supuesto recurrido en recurso nº 529/00 conocido por la Sala. Y también consideró la Sala que, aún siendo el informe de la Junta de Andalucía favorable, esto no quería decir que la licencia debiera otorgarse por el Ayuntamiento, debiendo valorarse los aspectos referidos en el art. 22.4 y 5 de la Ley 1/96 en función del estudio realizado por los servicios técnicos del municipio, del resultado de las alegaciones presentadas en fase de información pública y del trámite de audiencia a los interesados. Con ello, el TSJ estima el recurso de apelación, anula la sentencia de instancia y desestima el recurso contencioso formulado por Erosmer, S.A., declarando conforme a derecho la denegación de licencia por el Ayuntamiento.

3.- Sentencia de fecha de 9-10-06 dictada en el rollo de apelación 152/02 . La sentencia apelada de 6-2-02 dictada por el Juzgado nº 2 de Almería anuló la licencia de 4-9-00 de apertura de instalación de gran superficie en Roquetas del Mar, al entender que la presentación de nueva documentación referente a la existencia de déficit comercial, no constituía nueva petición de licencia, con lo que no se exigía la emisión de nuevo informe por parte de la Administración Autonómica, impidiendo que operase el silencio positivo para su obtención. La referida sentencia fue recurrida en apelación por la entidad solicitante "General Galerías Comerciales, S.A." y por el Ayuntamiento de Roquetas del Mar, desestimándose este recurso por la sentencia de la Sala de 9-10-06 .

QUINTO.- La normativa aplicable en esta materia es la Ley 1/96, de 10 de enero , reguladora del comercio interior en la Comunidad autónoma de Andalucía.

El artículo 23 de la Ley referida se refiere al informe preceptivo en materia de comercio interior de la Junta de Andalucía, en los siguientes términos:

"1. Recibidos los informes referidos en los párrafos a) -el informe ambiental en aplicación de la Ley 7/94, de 18 de mayo- y b) -el previsto en el art. 30 de la Ley 1/94, 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía - del apartado 2 del artículo anterior por el Ayuntamiento, en el supuesto de que sean favorables, y una vez instruida por los servicios municipales la solicitud de licencia de apertura de una gran superficie comercial, deberá remitirse a la Consejería competente en materia de comercio interior para su informe preceptivo.

2. El informe de la Consejería considerará:

a) La integración de la gran superficie comercial en el tejido comercial de los núcleos de población existentes dentro de su ámbito de influencia y, en particular, su incidencia sobre:

1.-La racionalización de la distribución comercial.

2.-La mejora de las estructuras comerciales existentes y de la productividad del sector.

3.-La renovación ordenada y progresiva de los equipamientos comerciales.

b) La protección y defensa de los intereses de los consumidores

El artículo 24 regula la emisión del informe preceptivo, de la siguiente forma".

"1. El informe se evacuará en el plazo de dos meses, previa consulta a la Comisión de Comercio Interior, entendiéndose positivo si, en el referido plazo, no se hubiese notificado al Ayuntamiento, dejando a salvo los períodos de subsanación de deficiencias.

2. La Consejería competente para la emisión del informe, podrá requerir al promotor del proyecto a través del Ayuntamiento, y, en su caso, a éste para que subsane las deficiencias observadas, siempre que no motivaran por sí mismas un informe desfavorable, suspendiéndose el plazo para la emisión del informe hasta que las mismas sean subsanadas, o haya transcurrido el plazo otorgado para la subsanación".

El artículo 25 se refiere a los efectos del informe preceptivo:

"1. El informe desfavorable sobre la adecuación del proyecto será vinculante para el Ayuntamiento, que deberá denegar la licencia.

2. Si el informe fuera favorable, con especificaciones o condiciones concretas, éstas deberán ser incorporadas a la resolución municipal".

Esta normativa es la vigente al tiempo de dictarse la resolución objeto de impugnación, ya que con posterioridad, por Ley 6/2002, de 16 de diciembre , se ha producido una modificación de este sistema de intervención autonómica en el comercio interior, y en concreto en relación con la instalación de grandes superficies comerciales, sustituyéndose la necesidad de emisión de informe preceptivo y vinculante en el caso de ser desfavorable, por la necesidad de solicitar una previa licencia a la Administración Autonómica.

En relación a la emisión de informe en materia de comercio interior, ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 9-7-1993 refirió que en el caso de la Ley catalana de comercio interior impugnada que "el sometimiento de la solicitud de licencia municipal de instalación o ampliación de un establecimiento comercial de grandes dimensiones al informe favorable de una Comisión Territorial de Equipamientos Comerciales no es un requisito exento de lógica ni carente de adecuación al respeto de otros derechos (los de los consumidores y los vecinos de las zonas afectadas) y bienes constitucionales ni, en cualquier caso, supone una carga excesiva o desproporcionada para el solicitante.

...Esta composición plural de la Comisión garantiza la representación de los distintos intereses sectoriales que concurren en el tema y que la Ley trata de cohonestar, alejando -junto a otros extremos- la sospecha de una decisión arbitraria o graciosa. Del mismo modo, el informe debe ser motivado y atendiendo a los criterios legalmente previstos es impugnable en alzada ante el Consejero de Comercio o Consumo y Turismo, cuya resolución pone fin a la vía administrativa, de forma que luego podrá ser discutida la adecuación a derecho del informe ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Es, por tanto, evidente que las hipotéticas arbitrariedades, o injustificadas restricciones a la libertad de empresa, o desviaciones de poder, que en la demanda se asevera que habrán de inevitablemente acontecer, podrán ser controladas y, en su caso, reparadas por los Tribunales ordinarios.

...Se está, por tanto, ante un margen de discrecionalidad técnica de las Comisiones en la emisión del informe, juicio que posee elementos reglados como son las pautas o criterios que la Ley fija, aunque sea a través de la técnica jurídica de los conceptos jurídicos indeterminados, técnica que, en última instancia, se convierte en garantía de los solicitantes -en contra de lo que parece creerse en la demanda-, al hacer posible la revisión judicial".

En virtud de estas consideraciones ha de concluirse que, si bien la emisión del informe preceptivo en materia de comercio interior entraña el ejercicio de una potestad discrecional por parte de la Administración de la Comunidad Autónoma, esto no implica que esté exenta de todo control judicial, dado que el juicio emitido en el informe posee elementos reglados, que aunque sea a través de la técnica jurídica de los conceptos jurídicos indeterminados, son susceptibles de revisión judicial. Precisamente los elementos reglados son las pautas o criterios que la Ley fija para emitir el informe y que se recogen en el art. 23.2 de la Ley andaluza 1/1996 , relativos a la valoración de la integración de la gran superficie comercial en el tejido comercial de los núcleos de población existentes dentro de su ámbito de influencia y, en particular, su incidencia sobre la racionalización de la distribución comercial, la mejora de las estructuras comerciales existentes y de la productividad del sector, y la renovación ordenada y progresiva de los equipamientos comerciales; y a la protección y defensa de los intereses de los consumidores". Por ello, compete a los Tribunales de Justicia revisar si la Administración Autonómica ha realizado o no, en la emisión del referido informe, un análisis objetivo, ponderando y razonado de la existencia o no de un equipamiento comercial adecuado en la zona afectada por el nuevo emplazamiento y de los efectos que de éste se puedan derivar para la estructura comercial existente en la zona, en particular sus efectos positivos o negativos sobre la competencia y la protección de los consumidores y usuarios.

Para que la Sala pueda efectuar un válido control de estos elementos reglados, han de señalarse los elementos fácticos derivados del expediente administrativo, y que se relacionan a continuación:

Presentada la solicitud de informe en materia de comercio interior ante la Junta de Andalucía, se evacua el trámite de información pública, en el que destacan las siguientes alegaciones: la Asociación de Consumidores ACUR contesta a la Cámara de Comercio de Almería que se opone a la instalación de la gran superficie siempre que no se integre en el proyecto a comerciantes locales como propietarios de la galería comercial y de ocio (folios 153-155 del expediente administrativo); la Federación de Comercio Asempal dice que Roquetas está suficientemente dotado de actividad comercial; la Cámara de Comercio de Almería no puede pronunciarse afirmativamente, lo que tampoco implica que se oponga (folio 154); La Federación Provincial de comercio, hostelería y turismo de CC.OO. informa favorablemente (folio 157-159); la Asociación de amas de casa Stella Maris se manifiesta favorable a la instalación de la gran superficie (folio 160); en igual sentido se manifiestan la Asociación de mujeres "Aveglo" (folio 161), la Asociación de amas de casa "Palas Atenea" (folio 162) y la Asociación de Consumidores y usuarios ACUA (folio 189); la Federación Provincial de Comercio de Almería se opone al proyecto (folio 185-188); aportación de Convenio de Colaboración entre Cormoran y la Sociedad solicitante "General Galerías Comerciales" en que consta que el 50% de los locales serán distribuidos entre el comercio local.

Al documento nº 12 del expediente administrativo (folios 343-437) obra estudio de impacto comercial Consulting Group, que determina que existen indicadores favorables a la implantación de la gran superficie ante la concurrencia de déficit comercial en la zona.

Al documento nº 14 del expediente (folios 639-757) obra informe de los Comerciantes del Poniente, S.A. que se oponen a la instalación de la gran superficie comercial, presentando referencias de prensa y consideraciones sobre afectaciones de grandes comercios en toda Andalucía; y concluyendo al folio 690 que la situación comercial derivada sería equiparable a la existente entre David (pequeños comercios) y Goliat (multinacionales), debiendo atenderse -de contemplarse la gran superficie- a la viabilidad, promoción, construcción y explotación por parte de los mismos empresarios y comerciantes de Almería.

Al documento nº 19 del expediente administrativo (folios 931-954) consta informe emitido por Institut Cerdá para analizar el estudio comercial para instalación de hipermercado solicitado por la entidad Eroski. Se concluye que la instalación de tal hipermercado tendría una incidencia significativa en Roquetas, dado que la ratio 2 disminuiría de 3.110 a 875, entendiéndose como tal ratio 2 la ratio de intensidad comercial absoluta que es la intensidad de las relaciones comerciales de un municipio con la totalidad de grandes equipamientos comerciales existentes. Con tales valores, atendiendo a la población de Roquetas en 1996, se considera que la intensidad comercial prevista es mayor en Roquetas que en el resto de municipios analizados, salvo en el Rincón de la Victoria.

Se dicta el 29-5-00 por la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía la resolución ahora recurrida, por la que se informa desfavorablemente la instalación de la gran superficie solicitada por la entidad "General Galerías Comerciales", sin más motivación que integrar en su seno la propuesta de informe de la Dirección General de Comercio Interior. La propuesta de la referida Dirección, obrante a los folios 958-960 del expediente administrativo, se remite a la reunión de la Comisión Asesora de Comercio Interior que informa desfavorable (acta de dicha reunión que no existe en el expediente administrativo), manifestando que "de los datos aportados y del contenido de los estudios técnicos incluidos en el expediente, no se concluye que exista déficit comercial".

El Ayuntamiento de Roquetas presenta con fecha de 28-6-00 escrito en el que se manifiestan alegaciones a la resolución anteriormente citada y se adjuntan diversos informes favorables a la instalación como es el anexo al estudio de dotación comercial elaborado por KMC, el Plan Comarcal de Ordenación del Poniente Almeriense y el Convenio de Colaboración entre la entidad solicitante y agrupación de comerciantes (documentación, que si bien la Junta de Andalucía admite que se aportan, no obran en el expediente administrativo). Con la aportación de tales informes, a los que interesa se le dé trámite de información pública y audiencia de organizaciones implicadas, el Ayuntamiento entiende que se reabre un nuevo plazo para emitir nuevo informe comercial por la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía a tenor del art. 23 de la Ley 1/96 .

Al folio 975 del expediente administrativo, la Dirección General de Comercio Interior de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía da trámite al escrito presentado por el Ayuntamiento como si de un recurso de reposición se tratase, determinando que el plazo para resolverlo de un mes se computará desde el 5-7-00. Y determina de una forma poco clara que no existe nueva solicitud de informe comercial (art. 23 Ley 1/96 ), ya que "al haberse incorporado nuevos documentos en el expediente, esta documentación deberá seguir la tramitación a que hace referencia el art. 22.5 del a Ley de Comercio Interior (información pública, audiencia de organizaciones y remisión a la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación), y una vez concluidos estos trámites, habrá de remitir a la Consejería de Economía y Hacienda solicitud formal para la emisión del preceptivo informe comercial, adjuntando las posibles alegaciones realizadas así como el oportuno informe a las mismas. Hasta llegar a ese momento, la documentación que se ha recibido en esta Dirección General quedará depositada en la misma". Más clara es la resolución de la Secretaría General Técnica de la respectiva Consejería, obrante a los folios 1005 y 1006 del expediente administrativo, que determina que la documentación aportada por el Ayuntamiento se analizará en fase de recurso, no pudiendo pretenderse iniciar de nuevo el procedimiento del informe comercial, siendo inadmisible tal petición.

Analizado el contenido del expediente, ha de precisarse que la resolución impugnada funda el informe desfavorable a la instalación en las consideraciones de la propuesta de informe de la Dirección General de Comercio Interior.

Y esta propuesta, por un lado, alude a la reunión de la Comisión Asesora de Comercio Interior que informa desfavorablemente el proyecto, cuyo contenido ni existe en el expediente administrativo; y por otro lado, considera que de los datos aportados y del contenido de los estudios técnicos incluidos en el expediente, no se concluye que exista déficit comercial.

Respecto a las referencias a la reunión de la Comisión, no puede más que entenderse como una mera reseña sin valor a efectos de motivación de la propuesta.

Y respecto a la consideración de no existir déficit comercial debe analizarse si tal conclusión tiene efectivamente fundamento en los datos aportados y el contenido de los estudios incluidos en el expediente, a los que se remite la propia propuesta. Y la Sala estima que esta conclusión, de no existir déficit comercial, no tiene un fundamento sólido en los datos y estudios del expediente, derivándose de ellos precisamente lo contrario, porque al expediente consta el estudio de impacto comercial Consulting Group (documento nº 12, folios 343-437) que determina que sí existe déficit comercial, existiendo indicadores favorables a la implantación de la gran superficie; constan los datos aportados por los Comerciantes del Poniente, S.A. (folios 639-757) que en sí no pueden valorarse como un estudio técnico, constituyendo más bien alegaciones propias de tal entidad con presentación de referencias de prensa, y de las que no deriva claramente una oposición al proyecto si se atendiere a la viabilidad, promoción, construcción y explotación por parte de los mismos empresarios y comerciantes de Almería (también en toda esta documentación aportada al expediente por los "Comerciantes del Poniente, S.A." se hace referencia en los folios 695 y 696 a que, tras la petición de instalación de hipermercado por Eroski, se determina que la dotación de superficie comercial es de 0,59m2/habitante, muy baja para la zona en cuestión, con lo que la instalación de un hipermercado de 8.000 m2 reduciría sensiblemente el déficit comercial existente; y también se hace referencia al estudio de EMER-GFK que determina la existencia de un déficit de oferta por 18.626 millones de pesetas); y consta a los folios 932-954 el informe emitido por Institut Cerdá en relación al proyecto presentado por Eroski, que atiende a la población de Roquetas en 1996 y del que no se deriva que no exista déficit comercial en la zona, sino que la intensidad comercial se reduciría de 3.110 a 875, lo que implicaría una reducción mayor de la ratio que en cualquier otro supuesto analizado salvo en relación al municipio de Rincón de la Victoria.

Así, con un estudio técnico que concluye que sí existe déficit comercial en la zona, con alegaciones de una agrupación de comerciantes que adjunta referencias de prensa y con un informe emitido en relación a la solicitud de apertura de un hipermercado por una entidad (Eroski) distinta a aquella que solicita la apertura de la gran superficie controvertida en el presente recurso ("General Galerías Comerciales"), la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía llega a la conclusión de que no existe déficit comercial e informa desfavorablemente a la instalación. Con ello, la Sala considera que estos datos y estudios no pueden fundamentar de una forma objetiva, ponderada y racional la decisión adoptada, ya que no justifican la conclusión de inexistencia de déficit comercial, y por tanto, no constituyen un análisis de la existencia de un equipamiento comercial adecuado y suficiente en la zona afectada por el nuevo emplazamiento (como uno de los elementos a considerar por la Administración Autonómica para emitir el informe comercial en virtud de lo previsto en el art. 23.2 Ley 1/96 ) que conllevaría el informe desfavorable.

De igual forma, la propuesta emitida por la Dirección General de Comercio Interior a la que se remite la resolución impugnada alude a que el informe desfavorable se funda en la protección de los consumidores y usuarios, pero la afectación negativa a los mismos no deriva tampoco de una forma taxativa de los datos obrantes en el expediente administrativo, porque de las alegaciones presentadas en el trámite de información pública, no todas ellas se dirigen a oponerse a la gran superficie, sino que asociaciones de amas de casa, la Federación Provincial de comercio, hostelería y comercio de CC.OO., y la Asociación de Consumidores y usuarios ACUA exponen su criterio favorable a la instalación; sin que la Cámara de Comercio de Almería informe desfavorablemente y sin que los comerciantes asociados en "Cormoran" se opongan al firmarse con la empresa promotora un convenio que garantiza que el 50% de los locales de las galerías comerciales sean distribuidos entre el comercio local. Con ello, la Sala llega a la conclusión de que tampoco el informe atiende adecuadamente a otro de los criterios a valorar por la Administración autonómica informante, cual es el relativo a la protección de los consumidores y usuarios, ex art. 23.2 b) Ley 1/96 .

Además de todo lo anterior, ha de señalarse que en el expediente obran o se hace referencia a otros estudios e informes que acreditan la existencia de déficit comercial en la zona, y que no han sido atendidos por la Administración demandada. Son precisamente los estudios y documentos aportados por el Ayuntamiento al interponer el recurso de reposición frente a la resolución de 29-5-00, y que no fueron analizados al no resolverse expresamente el referido recurso en vía administrativa, concretamente el estudio de dotación comercial en el área de influencia de Roquetas emitido por KMC Consulting de Marketing (folio 1008 del expediente), que reseña la existencia de un déficit comercial en la zona de 40.800m2 y las previsiones de usos terciarios en la zona en cuestión establecidas en el Plan de Ordenación del Territorio para la Comarca Poniente Almeriense, respecto a la instalación de gran superficie comercial, que aunque fue aprobado definitivamente con posterioridad al dictado de la resolución impugnada, su avance ya existía al estar tramitándose. Y a esta documentación ha de añadirse los informes y estudios aportados a las actuaciones, de los que deriva la existencia de déficit comercial en la zona, como son el estudio de adecuación de la oferta y la demanda comercial de la zona de Poniente de Almería, elaborado en octubre de 2000 por Institut Cerdá, que determina la existencia de déficit comercial y el análisis del estudio comercial del Institut Cerdá por KMC Consulting de Marketing, que llega a igual conclusión.

SEXTO.- No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 LJCA de 13 de julio de 1998 , al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la represtación procesal del Ayuntamiento de Roquetas del Mar (Almería) contra la desestimación presunta del recurso de reposición por la Consejera de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía formulado frente a la resolución de fecha de 29-5-00 que informó desfavorablemente la instalación de una gran superficie comercial en el municipio de Roquetas del Mar (Almería) instada por la entidad "General de Galerías Comerciales, S.A."; y consecuentemente, se anula el acto administrativo impugnado por no ser ajustado a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.