Sentencia Administrativo Nº 310/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 209/2008 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

P.O. 209/08

SENTENCIA Nº 310 DE 2014

Ilma Sra. Presidente:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Rafael Rodero Frías

D. Antonio de la Oliva Vázquez

D. José Pérez Gómez

Granada, a diez de febrero de dos mil catorce.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recurso nº 209/08formulado por el recurrente D. Eloy , en cuya representación interviene la procuradora Dña. Mª Isabel Olivares López, siendo parte demandada la Mutua FREMAP, en cuya representación interviene el procurador D. Juan Antonio Montenegro.

La cuantía del recurso es de 180.000,- euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la Mutua FREMAP respecto de la reclamación efectuada por el recurrente en concepto de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se ha requerido a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que se han manifestado los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.-La Administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda, en la que ha esgrimido los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones. Igualmente, la parte codemandada.

CUARTO.-Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de fecha de 22-11-11, con el resultado obrante en las actuaciones, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, pero si la presentación de conclusiones escritas; procediéndose a señalar deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la desestimación presunta de la Mutua FREMAP respecto de la reclamación efectuada por el recurrente en concepto de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria.

SEGUNDO.-La parte recurrente, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- Con fecha de 8-7-2005, el recurrente sufrió un accidente cuando estaba trabajando: al ponerse de rodillas en el suelo para ver una avería del riego de la finca donde estaba prestando sus servicios, sufrió un fuerte dolor en la rodilla izquierda, teniendo que darse de baja el 14 de julio de 2005.

Tras exploración y radiografía, se le diagnosticó de luxación cerrada de rótula, procediéndose a inmovilizarse con yeso. Posteriormente se determinó que tenía la rótula luxada por rotura de ligamentos y se le opera en la Clínica Cristo Rey de Jaén, sin que se le realizase resonancia magnética alguna previa. La operación tuvo lugar el 20 de julio, y el 1 de agosto comenzó rehabilitación, apareciendo sangrado en la parte distal de la herida quirúrgica tras la retirada de la última de las grapas. El 30 de agosto tenía una movilidad del 10º-85º, y al mantenerse esta situación se le realiza el 27 de septiembre una movilización con anestesia general para soltar adherencia y ganar grado de flexión, tras la que presentó movilidad parcial de 0º a 90º. Tampoco es esta segunda intervención se la realizó previa RM.

Posteriormente acude a médicos del SAS, y tras examen y RN se determina que presenta secuelas de la intervención con rigidez de los últimos grados de la flexo-extensión y dolor femoropatelar, apreciándose en el estudio de la RM lesión de ligamento cruzado anterior y lesión osteocondral en zona de carga, rotura parcial del menisco interno; y se aconseja esperar antes de valorar tratamiento quirúrgico. Pero posteriormente no se operó por considerarse que con las condiciones de movilidad existentes, intentar realizar cirugía estaría condenado al fracaso.

2.- El recurrente tuvo reconocida incapacidad permanente total para su profesión habitual de tractorista con fecha de 10-3-2006.

3.- Son de aplicación los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992 . Se considera que el daño es efectivo al producirse como consecuencia de la mala praxis: no se realizó RM para conocer las lesiones que presentaba el actor y el alcance de las mismas; se debió informar al demandante de los riesgos que implicaban las intervenciones, así como las alternativas que existían y las complicaciones que pudieran derivar (no consta en el expediente administrativo la existencia de consentimiento informado); se realizaron al recurrente dos intervenciones que le dejaron peor estado que el concurrente antes de las mismas; la mutua lo remitió al Tribunal médico proponiendo una incapacidad permanente parcial, lo que le obligó a acudir a la sanidad pública donde se objetivaron sus lesiones, mucho más graves que las diagnosticadas por la Mutua, y que determinaron el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

4.- El daño es evaluable en la cantidad cifrada de 180.333,92,- euros, por derivación de la aplicación del Baremo.

La parte actora suplica la estimación de la demanda y la declaración expresa de que la resolución impugnada es nula de pleno derecho, con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada instada, en relación a la petición de indemnización.

TERCERO.-La Administración demandada instó la desestimación del recurso presentado, fundamentado en que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

CUARTO.-La responsabilidad directa y objetiva de la Administración, iniciada en nuestro Ordenamiento positivo por los antiguos artículos 121 a 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 405 a 414 de la Ley de Régimen Local de 1.955, y consagrada en el artículo 40 de la vieja Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , ha culminado en el artículo 106.2 de la Constitución , al establecer que los particulares, en los términos establecidos en la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Además, la Ley 30/1,992, de 26 de Noviembre, dedica expresamente a dicha materia el Capitulo primero del Titulo X (artículos 139 a 144 ), recogiendo, en esencia, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia -entre la que cabe citar las sentencias de 15 y 18 de Diciembre de 1.986 , 19 de Enero de 1.987 , 15 de Julio de 1.988 , 13 de Marzo de 1.989 y 4 de Enero de 1.991 - y que ha estructurado una compacta doctrina que, sintéticamente expuesta, establece:

a) que la cobertura patrimonial de toda clase de daños que los administrados sufran a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluye a la total actividad administrativa, abarcando, por tanto, todo el tráfico ordinario de la Administración. De ahí que cuando se produzca un daño o lesión en un particular, sin que éste venga obligado a soportarlo en virtud de disposición legal o vínculo jurídico, hay que entender que se origina la obligación de resarcir por parte de la Administración, si se cumplen los requisitos exigibles para ello, ya que, al operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente irrelevante que la Administración haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa o en forma de mera actividad material o en omisión de una obligación legal.

b) que los requisitos exigibles son:

1º) la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente valuable.

2º) que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (nexo causal).

3º) que no se haya producido por fuerza mayor y no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley (causas de exclusión).

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria ha de destacarse la importancia del concepto de la Lex artis, que viene a constituir el elemento esencial a analizar para determinar la existencia de título de imputación en la Administración sanitaria.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2005 recoge una importante consideración aplicable a estos supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. Dice esta sentencia que 'debemos añadir algo más porque, tal como está fundamentada la sentencia impugnada, podría entenderse que basta con que no se consiga la finalidad que se pretende alcanzar con un acto sanitario para que, sin más, haya que condenar a la Administración a indemnizar al reclamante. No es así, y esto lo dicta el mismo sentido común. Porque, como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar. Con esto estamos queriendo decir -y es idea que será explicitada luego- que no es jurídicamente correcto entender que por el hecho de que una persona sea acogida en un centro hospitalario para ser sometida a tratamiento (lo que se llama ingresar en el sistema) y ser sometida efectivamente al mismo, hay que dar ya por establecido que por el mero hecho de convertirse en sujeto pasivo del tratamiento (funcionamiento normal) hay que indemnizarle si con ocasión -y no necesariamente por causa- de ese tratamiento resultare daño físico o psíquico para esa persona... Porque por más perfecta que sea la asistencia médica que se haya prestado a un paciente, hay multitud de causas que pueden determinar que una intervención quirúrgica fracase, entre otras razones, porque se está actuando sobre un cuerpo vivo, cuya complejidad, y también fragilidad, es patente... El sentido común proclama, y la experiencia confirma, que pertenece a la naturaleza de las cosas la imposibilidad de garantizar el feliz resultado de una intervención quirúrgica (y, en general, de ningún acto médico). Y cuando decimos esto no estamos refiriéndonos al caso de que el servicio haya funcionado mal, lo que, obviamente, entra dentro de lo previsible. Es que también puede ocurrir -y ocurre- que habiéndose respetado escrupulosamente las reglas de la lex artis, habiéndose actuado con arreglo a los protocolos establecidos, habiendo funcionado perfectamente el instrumental y demás medios materiales, y siendo diligente, eficaz y eficiente la actuación del equipo médico actuante, puede fracasar -total o parcialmente- el acto sanitario realizado. La técnica quirúrgica, por más sofisticada que haya llegado a ser en nuestros días, tiene siempre un componente, mayor o menor, de agresión a esa maravillosa, pero delicadísima, arquitectura que es el viviente humano. Actuar quirúrgicamente sobre el cuerpo humano es operar sobre un organismo cuyos puntos débiles -incluso con la tecnología de alto nivel de la que hoy se dispone- difícilmente pueden llegar a conocerse de antemano en su totalidad. No sólo la genética heredada, también otros muchos datos, la educación misma recibida, el entorno en que el paciente ha vivido, y tantos otros condicionantes de su conducta y de sus respuestas incontroladas, hacen impredecible en un porcentaje mayor o menor cómo va a responder al acto médico que sobre él se lleva a cabo. Si bien se mira, esto que aquí estamos diciendo es lo que dice también el artículo 141.1, inciso segundo, de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero: No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. Y decimos más: como en el inciso primero de ese artículo se afirma que los únicos daños indemnizables son aquéllos que el lesionado no tiene el deber de soportar (es decir los daños antijurídicos) lo que está diciendo el inciso segundo es que esos otros daños de que habla no son antijurídicos... Establecido lo que antecede, es el momento de añadir -conectando nuevamente con el concreto caso que aquí nos ocupa- que, si bien es cierto que el propio interesado alega que el daño que se le ha causado y por el que solicita indemnización deriva de mala praxis sanitaria (cfr., por ejemplo, el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo), no es menos cierto también que la prueba de la mala praxis no aparece por parte alguna'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2006 señala que 'Tratándose de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria, esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, por todas la de 14 de octubre de 2002 , que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'.

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece no como una obligación de resultado sino como una obligación de medios que en este caso se prestaron. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso- administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la 'lex artis' y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es la de prestar la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la 'lex artis' es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha 'lex artis'; de exigirse solo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la 'lex artis'.

QUINTO.-Aplicada esta doctrina al caso de autos, nos encontramos con que, atendiendo a los que son hechos fácticosque han de tenerse en cuenta para la resolución del presente recurso contencioso administrativo:

Con fecha de 8-7-2005, el recurrente sufrió un accidente cuando estaba trabajando: al ponerse de rodillas en el suelo para ver una avería del riego de la finca donde estaba prestando sus servicios, sufrió un fuerte dolor en la rodilla izquierda, siguiendo trabajando unos días.

El 14 de julio de 2005, acude a su Mutua FREMAP, en la que, tras exploración y radiografía, se le diagnosticó de luxación cerrada de rótula, procediéndose a inmovilizarse con yeso.

Posteriormente, por el Dr. Valenzuela se determinó que tenía la rótula luxada por rotura de ligamentos y se acuerda operar para recolocar y retensar la rótula, realizándose la intervención quirúrgica en la Clínica Cristo Rey de Jaén el 20-7-05, comenzando rehabilitación el 1 de agosto. El 4 de agosto aparece sangrado en la parte distal de la herida quirúrgica tras la retirada de la última de las grapas. El 30 de agosto tenía una movilidad del 10º-85º, y al mantenerse esta situación se le realiza el 27 de septiembre una movilización con anestesia general para soltar adherencia y ganar grado de flexión, tras la que presentó movilidad parcial de 0º a 90º.

El 27-10-05 se constata discreta atrofia muscular y movilidad 5º-85º, enviándose por la Mutua informe para incapacidad permanente parcial

Posteriormente acude a médicos del SAS, y tras examen y realización de resonancia magnética, se determina que presenta secuelas de la intervención con rigidez de los últimos grados de la flexo-extensión y dolor femoropatelar, apreciándose en el estudio de la RM lesión de ligamento cruzado anterior y lesión osteocondral en zona de carga, rotura parcial del menisco interno; y se aconseja esperar antes de valorar tratamiento quirúrgico. Pero posteriormente no se operó por considerarse que con las condiciones de movilidad existentes, intentar realizar cirugía estaría condenado al fracaso.

El recurrente tuvo reconocida incapacidad permanente total para su profesión habitual de tractorista con fecha de 10-3-2006.

Con estos antecedentes fácticos ha de determinarse si, como pretende la parte recurrente, existió una mala praxis en la asistencia sanitaria prestada por la Mutua FREMAP porque no se practicara la prueba de resonancia magnética al tiempo de acudir el recurrente a tales servicios sanitarios y con carácter previo a las dos intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido por los mismos; y si las intervenciones quirúrgicas fueron practicadas vulnerando la lex artis requerida para su realización, determinando la agravación de las lesiones que padecía con anterioridad a la realización de las mismas.

Además ha de determinarse si concurrió de facto la ausencia de consentimiento informado, y las consecuencias que esta situación determina.

En relación a los primeras cuestiones determinadas, ha de destacarse el contenido del informe emitido por la Real Academia de Medicina, por el que se constata claramente que es suficiente la utilización de la radiografía para constatar el diagnóstico referido, no aportando la resonancia magnética más datos de los que se obtienen por aquella. Estas conclusiones derivan de lo constatado en el referido informe, que al folio 4, en contestación a la petición del extremo A) establece que 'tanto la luxación como el objetivo quirúrgico a practicar era suficiente con las pruebas de la radiografía normal (Rx), no obligando a solicitar otra prueba diagnóstica de imagen'; así como de lo determinado al folio 6 del mismo informe, que en relación al extremo C) in fine considera que 'por la documentación clínica aportada no se puede afirmar que el diagnóstico inicial del accidentado (14/07/2005) fuese incorrecto y el objetivo terapéutico aplicado fuese ajustado a protocolos sin que variara la posible realización de una R.M.N.'.

Este informe concluye en que la actuación desarrollada tanto en el ámbito de diagnóstico, como en el de la intervención quirúrgica, fue acorde con la lex artis, sin que podamos determinar la existencia de vinculación alguna entre la lesión inicial, referida a luxación de la rodilla, con las lesiones posteriores, determinadas en la resonancia magnética realizada, el 30- 12-05, máxime al no constatarse datos clínicos o radiográficos de los que derivase la concurrencia de una lesión ligamentaria o meniscal (como deriva del contenido del informe de la Real Academia de Medicina, en su folio 6 en contestación al punto D de la cuestiones sometidas a su consideración).

Por todo ello, ha de concluirse que la actuación médica se sujetó a los criterios de la lex artis, sin que pueda determinarse una vulneración de la misma por no utilizar el medio de la resonancia magnética (y tan sólo la radiografía), ni por la existencia de otras lesiones no evidenciadas en la primera exploración.

En cuanto a la segunda cuestión a debatir relativa a la ausencia del cosntenimiento informado (defecto que, efectivamente, parece concurrir ante la falta de constancia del mismo en el expediente administrativo, e incluso, la omisión de cualquier referencia al mismo en el escrito de contestación a la demanda por parte de la demandada), la reciente sentencia de 4 de abril de 2006 declara lo siguiente: 'Por lo que se refiere a las alegaciones relativas a la falta de información y en definitiva de consentimiento informado, como señala la sentencia de 20 de abril de 2005 en relación con la de 4 de abril de 2000, toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias, y entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados información completa y continuada verbal o escrita sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad vigente en el momento de los hechos, así como a la libre elección entre las opciones que le presenta el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, de conformidad con lo que dispone el apartado 6 de dicho precepto, con las excepciones que no son del caso; y, finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso. No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , 'aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad'.

Así, en este caso, es lo cierto que no consta tal información en su contenido y alcance que permita valorar el cumplimiento de esa exigencia, pero al no constatarse la concurrencia de causación de un daño antijurídico en el recurrente, no cabe determinar la concurrencia de responsabilidad patrimonial exclusivamente por la ausencia de consentimiento informado.

SEXTO.-No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 ley de jurisdicción contenciosa administrativa de 13 de julio de 1998, al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Eloy contra la desestimación presunta de la Mutua FREMAP respecto de la reclamación efectuada por el recurrente en concepto de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria; y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.