Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 310/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 434/2021 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0019081

ROLLO DE APELACION Nº 434/2021

SENTENCIA Nº 310

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid a dieciocho de mayo dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelaciónnúmero 434 de 2021dimanante del Procedimiento Ordinario número 352 de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Asociación de libertad sexual del mundo Gay' representada por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y asistido por el Letrado don Hervé Martínez Bernal Fernández contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado la Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Madrid doña María del Rosario Teijeiro Trigo

Antecedentes

PRIMERO. -El día 08 de junio de 2021 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 352 de 2019 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la ASOCIACION DE LIBERTAD SEXUAL DEL MUNDO GAY, contra Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de 23 de mayo de 2019, por la que se declara la ineficacia de la Declaración Responsable para la implantación de club privado, Resolución que se confirma, por considerarla adecuada a derecho; con imposición de costas a la parte recurrente con el límite señalado en el último de los fundamentos de derecho.

Notifíquese esta sentencia haciendo saber que la misma es susceptible de recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación y del que conocerá la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, advirtiendo que deberá constituir depósito de 50 euros. Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado nº 2791-0000-93-0352-19 BANCO DE SANTANDER GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), lo que deberá ser acreditado al presentarse escrito de interposición del recurso, bajo el apercibimiento e que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido y que de no efectuarlo se dictará auto que pondrá fin al trámite del recurso.

Así lo acuerda, manda y firma el el/la Ilmo/a Sr/a. D./Dña. BERTA MARIA GOSALBEZ RUIZ Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de Madrid'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 30 de junio de 2021, el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla en nombre y representación de la entidad 'Asociación de libertad sexual del mundo Gay' interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando tener por formulado recurso de apelación interpuesto por esta representación procesal contra Sentencia de fecha 8 de junio de 2021, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 8 de los de Madrid y tras los trámites oportunos, en su día dicte Sentencia en la que se estime el presente recurso, revocando la Sentencia recurrida y estimando el mismo.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 12 de julio de 2021 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas en el proceso por plazo de 15 días, presentándose por representado la Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Madrid doña María del Rosario Teijeiro Trigo escrito el día 1 de septiembre de 2021 oponiéndose al recurso de apelación formulando las alegaciones que tuvo por pertinente tras lo que solicitó que se tuviera tener por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario contra la Sentencia número 160/2021 de 8 de junio dictada por el Juzgado número 08 de los de Madrid y tras los trámites oportunos, eleve el mismo junto con el Recurso de Apelación al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y de esta de esta Sala de lo Contencioso Administrativo solicitaba que se tuviera por Oposición al Recurso de Apelación interpuesto de contrario, la estime y dicte Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia número 160/2021 de 8 de junio, dictada por el Juzgado número 08 de los de Madrid, en el Recurso Contencioso-Administrativo PO 352/2019 y confirme la resolución recurrida.

CUARTO. -Por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2021 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el 12 de mayo de 2022 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO. -En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO. -Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO. -Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

El acto objeto de recurso contencioso-administrativo está constituido según indica la sentencia apelada por la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 23 de mayo de 2019, que es objeto de la presente impugnación, literalmente acuerda:

' PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la declaración responsable presentada por la asociación de libertad sexual del mundo gay S.L. en el registro del ayuntamiento de Madrid, con fecha 25/07/2017, para club privado, en el inmueble sito en C/ Amaniel nº 34, C.P. 28015 Madrid, toda vez que, de acuerdo con el informe de los servicios técnicos municipales de fecha 12/03/2019, la misma no es viable urbanísticamente; todo ello de conformidad con los artículos 16 y 17 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, aprobada por Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2014.

SEGUNDO: ADVERTIR a la interesada la imposibilidad de iniciar o continuar las obras y/o el ejercicio de la actuación objeto de la declaración responsable, así como restituir el orden jurídico infringido si procede; todo ello en aplicación del artículo 15.4 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, aprobada por Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2014, en relación con lo preceptuado en el artículo 69.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

TERCERO: ORDENAR el cese inmediato de la actuación objeto de la declaración responsable, así como restituir el orden jurídico infringido si procede, toda vez que se han detectado deficiencias que imposibilitan la continuación del ejercicio de la actuación declarada; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, aprobada por Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2014.

CUARTO: ADVERTIR a la interesada que, en el supuesto del no acatamiento voluntario del cese ordenado, se procederá a realizar el precinto de la actividad, como medida de ejecución subsidiaria prevista en el artículo 102 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .'

TERCERO. -La sentencia apelada desestimo el recurso contencioso-administrativo indicando que:

La recurrente considera que el Ayuntamiento confunde 'aforo' con 'ocupación' y sostiene que el concepto que maneja el Código Técnico de la Edificación es exclusivamente el de 'ocupación' , afirmando en el acto de la vista para practica de prueba el Arquitecto redactor del Proyecto Básico presentado, que la ocupación la determinan los titulares del Club y está en función del uso del mismo, mientras que el Aforo lo determina el Ayuntamiento y es el número máximo de personas autorizadas por el Ayuntamiento a estar en un local o establecimiento.

Añade que en el supuesto que ahora nos ocupa, la recurrente no acredita en absoluto que la actividad a que se refiere la DR coincida con la de la licencia anterior con que, según manifiesta de pasada, ya contaba el local pues, ciertamente, no especifica cual fuera tal licencia, ni en su demanda ni en conclusiones.

Sin embargo, examinado el expediente se comprueba que en el impreso de solicitud de la declaración responsable presentado por la actora- obrante al folio 5 del expediente-, consta que la DR se refiere a la 'implantación de una nueva actividad' por lo que es evidente que no se está en un caso, ni análogo, ni parecido al contemplado en la Sentencia que la recurrente invoca, al que resulten trasladables las conclusiones de aquella , por manifiesta falta de identidad en los presupuestos y circunstancias consideradas en una y otra ya que, en el caso que nos concierne, la DR se refiere a una actividad nueva, la de Club privado, distinta por tanto a la contemplada en aquella licencia anterior y a la que se venía ejerciendo en el inmueble

Por ello, más bien parece que se está en un caso análogo al considerado y resuelto en la STSJ de Madrid, Contencioso sección 2 del 25 de junio de 2020 (ROJ: STSJ M 7472/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7472 ), Sentencia: 282/2020, Recurso: 100/2019

(...) Estimando que el criterio que expresa esta Sentencia es el que realmente resulta de aplicación al caso y, no pudiendo considerar que la argumentación y la prueba aportada por la actora combata eficazmente los defectos esenciales que se advierten en el informe técnico que sirve de motivación a la resolución de ineficacia- en particular en cuanto aprecia que 'No se ha destinado ninguna densidad de ocupación a la superficie destinada a 'vestíbulo', 'distribuidor', 'corredor', 'almacén 2' no pudiendo considerarse como ocupación alternativa ni nula. Existe discrepancia de la superficie de la sala central entre memoria y planos, siendo superior en los últimos, resultando una ocupación mayor a la calculada. En la actividad a implantar se considerarán densidades de ocupación de la tabla 2.1 'densidades de ocupación' de la Sección SI 3 'evacuación de ocupantes' del DB SI, relativas a pública concurrencia, debiendo ser en la zona destinada a público de pie 1 m2/persona y zona destinada a público sentado 1,5 m2/persona, en lugar de las consideradas en la memoria .Como resultado de lo anterior, el aforo se sitúa por encima de 99 personas, lo que supone que la actividad a implantar esté considerada, al menos, como Tipo III.'-, el recurso necesariamente debe desestimarse, para confirmar íntegramente la Resolución impugnada.

Pues siendo el aforo un concepto administrativo, teórico, éste puede autolimitarse, sin que ello afecte a la seguridad. Evidentemente, por seguridad, nunca el aforo podrá ser superior a la capacidad de ocupación, pero nada impide que un local solicite un aforo menor a la ocupación del mismo.

Ello no implica en absoluto que la seguridad quede condicionada por la solicitud realizada por el interesado, sino todo lo contrario, pues el interesado nunca podrá solicitar un aforo superior al de la ocupación, por lo que nunca se pondrá en peligro la seguridad de las personas

CUARTO. -En el escrito interponiendo el recurso de apelación se indica que:

El Ayuntamiento de Madrid se confunde a la hora de declarar ineficaz dicha Declaración Responsable ya que confunde los términos de aforo y ocupación. Según la Instrucción sobre la sistematización y racionalización de la normativa y de los criterios aplicables para la determinación del aforo, de 5 de febrero de 2014, el aforo es el número máximo de personas autorizadas por la Administración a permanecer dentro de un local, recinto o establecimiento durante el desarrollo de la actividad autorizada en su licencia o documento administrativo equivalente y la ocupación es el número de personas que puede contener un local, recinto o establecimiento en función de la actividad o uso que en él se desarrolle.

Esto es, el aforo es el número fijado por el Ayuntamiento en la licencia, mientras que la ocupación es la capacidad que puede tener un local de acuerdo con criterios de seguridad. En el Informe del Servicio Técnico, el Ayuntamiento ha señalado que 'el aforo de este local se sitúa por encima de 99 personas', sin embargo, en este caso, el Ayuntamiento utiliza el término aforo como sinónimo de ocupación, confundiéndolos.

Este local, por sus dimensiones, podría tener una capacidad de ocupación de más de 99 personas, pero nada impide que los interesados se autolimiten y soliciten al Ayuntamiento un aforo menor.

QUINTO.-Respecto de dicha cuestión, esto es la posibilidad de autolimitación del aforo a efectos de evitar la redacción de un Plan Especial para el Control Urbanístico-Ambiental de Usos se ha pronunciado esta sección en numerosas ocasiones señalando que en estos casos el aforo a tener en cuenta no es el solicitado sino aquel que de conformidad con las normas de aplicación sea el máximo autorizable, puesto que, de lo contrario, sería posible tras la obtención de la conformidad de la declaración responsable, modificar el aforo sin Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos.

Así en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 23 de noviembre de 2016 ( ROJ: STSJ M 12990/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:12990) se indica que :

El Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos, de considerarse exigible, constituye un defecto de carácter esencial que no admite subsanación, en la medida que pues es uno de los documentos a presentar al formularse la declaración responsablesegún establece a Disposición adicional novena 2.b) de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio , de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas en su redacción establecida por la Ley 4/2013, de 18 de diciembre, en la medida que Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos, es equiparable a la declaración de impacto ambiental o de la resolución sobre la innecesariedad de sometimiento del proyecto a evaluación de impacto ambiental, y singularmente porque el artículo 5.2.7 de la normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 establece que con carácter previo a la concesión de las licencias de edificación o actividad y con objeto de valorar la incidencia sobre el medio ambiente urbano, requerirán la redacción de un Plan Especial los siguientes usos. La declaración responsable es una forma de intervención equiparable al tradicional sometimiento a licencia de apertura para el ejercicio de la actividad de conformidad con lo establecido en el apartado c) artículo 84 de la 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local en su redacción establecida por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio ( Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . )

Y añadía dicha sentencia que el artículo 5.2.7 normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 referido a la Aplicación de Planes Especiales para el Control Urbanístico-Ambiental de Usos (N-2) ', establece que con carácter previo a la concesión de las licencias de edificación o actividad y con objeto de valorar la incidencia sobre el medio ambiente urbano, requerirán la redacción de un Plan) Los usos Terciario- Recreativo y otros Servicios Terciarios en las categorías y tipos regulados en el art. 7.6.11.'. El artículo 7.6.1.2 'Las clases de uso terciario recreativo y de otros servicios terciarios, por su diferente impacto urbano, se dividen en los tipos siguientes en función del aforo permisible', resultando que en el Tipo IV) se incluye un aforo permisible de 300-

En este sentido se refiere la Instrucción sobre sistematización y racionalización de la normativa y criterios aplicados para la determinación de aforos aprobada por el Delegado del Área de Gobierno de Seguridad y Emergencias del Ayuntamiento de Madrid de 30 de enero de 2014, así lo permite cuando una normativa ajena al Código Técnico de la Edificación aprobado mediante Real Decreto 314/2006 de 17 de marzo limite el aforo. Las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid no puede ser considerado como normativa ajena, pues en él no se contemplan como ya hemos indicado se refiere a aforos permisibles (artículo 7.6.1.2 ), esto es, teóricos,como por otra parte ya se indicaba en el Acuerdo de la Comisión de seguimiento nº 51, de 18 de junio de 1998, en el que se indica que ' A los efectos de aplicación de la normativa del Plan General de Ordenación Urbana, el aforo es el máximo número de personas que teóricamente puede contener el edificio o local. Para su cuantificación se estará a lo dispuesto en la normativa de seguridad vigente' Por lo tanto el parámetro que determina los elementos de evacuación es la ocupación teórica y ésta se calcula aplicando las densidades de ocupación definidas en la tabla 2.1 de la Sección SI 3, del Código Técnico de la Edificación aprobado mediante Real Decreto 314/2006 de 17 de marzo. Por otra parte la referencia a la ocupación teórica también la establece la Resolución 13 de mayo 2010 de la Coordinadora General de Urbanismo por la que se hace pública la Instrucción 5/2010 relativa a las reglas de tramitación de los Planes Especiales de Control Urbanístico-Ambiental de los Usos se india que la necesidad de formular el plan especial incluye salas de reunión (discotecas, bingos, salones de juegos, etc.), establecimientos donde se consumen comidas y bebidas (bares, restaurantes, cafeterías, etc.) y espectáculos (cines, teatros, etc.) con más de 300 personas de ocupación.

En igual Sentido la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 08 de octubre de 2018 ( ROJ: STSJ M 9909/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:9909 recurso de apelación 949/2017 y la de 24 de octubre de 2018 ( ROJ: STSJ M 9929/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:9929 ) recurso de apelación 959/2017 se señala que dando respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación debe en primer lugar evaluar si se precisa la tramitación de un plan especial de control de usos, debiendo partirse de la base de que el Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos, de considerarse exigible, constituye un defecto de carácter esencial que no admite subsanación, en la medida que pues es uno de los documentos a presentar al formularse la declaración responsable con carácter previo a la concesión de las licencias de edificación o actividad o a la formulación de una declaración responsable como requisito previo a su eficacia.

Por otra parte y como se ha indicado la autolimitación de aforo es intrascendente a los efectos determinar el grupo en el que ha de encuadrarse la actividad ya que el aforo a tener en cuenta no es el solicitado por la parte sino aquel que resulte permisiblede conformidad con el artículo 7.6.1 de normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 que indica Las clases de uso terciario recreativo y de otros servicios terciarios, por su diferente impacto urbano, se dividen en los tipos siguientes en función del aforo permisible por tanto el aforo a tener en cuenta no es el solicitado sino aquel que de conformidad con las normas de aplicación sea el máximo autorizable, puesto que sino, sería `posible tras la obtención de la conformidad de la declaración responsable, modificar el aforo sin Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos debiendo significarse como se ha indicado que 'A los efectos de aplicación de la normativa del Plan General de Ordenación Urbana, el aforo es el máximo número de personas que teóricamente puede contener el edificio o local. Para su cuantificación se estará a lo dispuesto en la normativa de seguridad vigente'

Por lo tanto el parámetro que determina los elementos de evacuación es la ocupación teórica y ésta se calcula aplicando las densidades de ocupación definidas en la tabla 2.1 de la Sección SI 3, del Código Técnico de la Edificación aprobado mediante Real Decreto 314/2006 de 17 de marzo.

En el mismo sentido la Sentencia del 05 de junio de 2019 ( ROJ: STSJ M 3925/2019 - ECLI:ES:TSJM:2019:3925 )recurso de apelación 192/2018 en la que se concluye que el aforo a tener en cuenta, por tanto, no es el solicitado sino aquel que de conformidad con las normas de aplicación sea el máximo autorizable, puesto que, de lo contrario, sería posible tras la obtención de la conformidad de la declaración responsable, modificar el aforo sin Plan Especial de Control Urbanístico Ambiental de Usos.

SEXTO. - Sin embargo el apelante afirma que si bien, en el presente caso, no nos encontramos ante una posible autolimitación, sino en aplicar lo dispuesto en la Instrucción sobre sistematización y racionalización de la normativa y criterios aplicados para la determinación de aforos aprobada por el Delegado del Área de Gobierno de Seguridad y Emergencias del Ayuntamiento de Madrid de 30 de enero de 2014. Esta Instrucción es de obligado cumplimiento, por lo que en base a la misma, el técnico firmante de la Memoria ha determinado un aforo de 99 personas.

La Instrucción señala en el apartado 3.3 que 'Las densidades a considerar para calcular la ocupación, en función de la ubicación de las personas y de la utilización del local, recinto o establecimiento, serán las siguientes:

- 1 persona/0,33 m² en locales, recintos o establecimientos, en los que concurran todas y cada una de las siguientes condiciones: 1º. No existe mobiliario que pueda provocar tropiezos o enganches con la ropa. 2º. La zona de público se ubica en la planta baja que constituye planta de salida de edificio. 3º. Las salidas comunican directamente con el espacio exterior seguro.'

Por tanto, aplicando este precepto a la hora de determinar el aforo del local, el resultado es 99 personas.

Y añade que, el perito calculó el aforo según la Instrucción mentada y en la Declaración Responsable se solicitó un aforo de 99 personas, que al ser actividad Tipo II, es viable, sin necesidad de Plan Especial, y sin requerir otra salida de emergencia.

Además, el Proyecto acredita y demuestra que no existe causa alguna para declarar la ineficacia de la Declaración Responsable. En el folio 93 EA consta Certificado de Viabilidad Geométrica, donde el técnico ha certificado que 'Personado en el emplazamiento de la obra de referencia ha procedido a efectuar el replanteo previo de las características geométricas definidas en el presente Proyecto no habiendo encontrado impedimento alguno para su realización.'

Y en el folio 101 del EA, consta 'DECLARACIÓN DE CONFORMIDAD A LA ORDENACIÓN URBANÍSTICA', donde se señala:

D. Humberto, arquitecto colegiado en el Ilustre Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid con el número 11.802, como autor del presente 'Proyecto técnico de implantación de actividad de CLUB PRIVADO con obras de acondicionamiento puntual y exteriores en la calle Amaniel nº 34 C/V Montserrat nº 30, sótano, 28015, Madrid', en cumplimiento del Art. 154.1º.b de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , declara que el proyecto recogido en este documento, está de acuerdo con la Normativa Urbanística vigente.

SÉPTIMO. -En la sentencia apelada se indica que:

Si se atiende al Documento Básico SI (Seguridad en caso de Incendio) del Código Técnico de la Edificación - como herramienta que sirve para establecer las medidas contra incendios que deben reunir actualmente los edificios que se construyan, reformen o cambien de uso - en sus criterios de aplicación, en cuanto a la determinación del aforo y ocupación conforme al CTE, se pone de manifiesto que el aforo no es una característica de un proyecto (de hecho no se menciona en el DB SI) sino una autorización administrativa que normalmente concede un Ayuntamiento cuya determinación debe llevarse a cabo como establezca el Ayuntamiento correspondiente de forma que, para construir, reformar o cambiar de uso un edificio es preciso cumplir las condiciones de seguridad contra incendios del CTE, y entre ellas el cálculo de ocupación correspondiente de los distintos sectores de incendio, así como la capacidad de sus recorridos de evacuación (puertas, pasillos, salidas, etc.) para desalojar dicha ocupación en caso de incendio .

Y para establecer esa ocupación del establecimiento deben utilizarse los parámetros establecidos en la tabla 2.1 del CTE sobre 'Densidades de ocupación' para determinar los criterios de seguridad contra incendios a aplicar en los diferentes estudios y planes de emergencia o autoprotección precisos.

El Arquitecto redactor del Proyecto, en la vista para práctica de prueba, ha afirmado que, según la Instrucción sobre la sistematización y racionalización de la normativa y de los criterios aplicables para la determinación del aforo, de 5 de febrero de 2014, el aforo es el número máximo de personas autorizadas por la Administración a permanecer dentro de un local, recinto o establecimiento durante el desarrollo de la actividad autorizada en su licencia o documento administrativo equivalente y, la ocupación, es el número de personas que puede contener un local, recinto o establecimiento en función de la actividad o uso que en él se desarrolle, de modo que el aforo es el número fijado por el Ayuntamiento, mientras que la ocupación es la capacidad que puede tener un local.

Sin embargo, a continuación, ha afirmado que, aunque en el presente caso, el Ayuntamiento ha señalado que el aforo de este local se sitúa por encima de 99 personas, porque el local por sus dimensiones podría tener una capacidad de ocupación de más de 99 personas, lo determinante ha de ser el aforo de 99 personas que la actora ha solicitado, el cual -considera-determina que la actividad sea de tipo II, siendo viable sin necesidad de Plan Especial, ni de otra salida de emergencia.

Sin embargo, en tal argumentación, se aprecia una cierta contradicción, no sólo porque llega a afirmar que es el técnico que redacta el proyecto el que determina el aforo- cuando previamente ha dicho que compete al Ayuntamiento- sino sobre todo porque, de ser asi, ello implicaría sostener que el aforo y, por tanto, la seguridad va a venir condicionada más por la solicitud que se le antoje al peticionario, que por las características de la edificación, lo cual no parece razonable.

OCTAVO. -El informe técnico que sirvió de base para la declaración de ineficacia de la declaración responsable indicó que:

Según el apartado 10.3.1 de la memoria técnica presentada refleja un cálculo de aforo de 99 personas, pero no se ha tenido en cuenta lo siguiente:

No se ha destinado ninguna densidad de ocupación a la superficie destinada a 'vestíbulo', 'distribuidor', 'corredor', 'almacén 2' no pudiendo considerarse como ocupación alternativa ni nula.

Existe discrepancia de la superficie de la sala central entre memoria y planos, siendo superior en los últimos, resultando una ocupación mayor a la calculada. En la actividad a implantar se considerarán densidades de ocupación de la tabla 2.1 'densidades de ocupación' de la Sección SI 3 'evacuación de ocupantes' del DB SI, relativas a pública concurrencia, debiendo ser en la zona destinada a público de pie 1 m2/persona y zona destinada a público sentado 1,5 m2/persona, en lugar de las consideradas en la memoria.

Como resultado de lo anterior, el aforo se sitúa por encima de 99 personas, lo que supone que la actividad a implantar esté considerada, al menos, como Tipo III.

NOVENO.-En la memoria el cálculo de la ocupación aparece al folio 49 y 50 del expediente administrativo (páginas 16 y 17 de la memoria).

DÉCIMO-Además de que no se ha justificado la discrepancia de la superficie de la sala central entre memoria y planos, siendo superior en los últimoses patente que se ha buscado una ocupación ad hoc para no superar las 99 personas, de forma que en la Entrada, Vestíbulo y Cuarto técnico 2, con una superficie de 17,02 m2 , no se establece ninguna ocupación y tampoco en el Distribuidor, Corredor y Almacén 2, de la planta sótano, y además se establecen unas ocupaciones de 10 m2 por persona en Oficina, Zona de trabajadores y Barra, que resulta injustificada e incluso en el resto de las zonas se establece unas ocupaciones de 2 m2 por persona, cuando han de ser en la zona destinada a público de pie 1 m2/persona y zona destinada a público sentado 1,5 m2/persona,conforme a la tabla de la tabla 2.1 'densidades de ocupación' de la Sección SI 3 'evacuación de ocupantes' del DB SI, relativas a pública concurrencia, del Código Técnico de la Edificación aprobado mediante Real Decreto 314/2006 de 17 de marzo. El cálculo es inadecuado y supera la ocupación de 99 personas pues el parámetro que determina los elementos de evacuación es la ocupación teórica y ésta se calcula aplicando las densidades de ocupación definidas en la tabla 2.1 de la Sección SI 3, del Código Técnico de la Edificación aprobado mediante Real Decreto 314/2006 de 17 de marzosegún indicamos en nuestra la Sentencia de 24 de octubre de 2018 ( ROJ: STSJ M 9929/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:9929 ) recurso de apelación 959/2017 siendo preciso un Plan Especial para el Control Urbanístico-Ambiental de Usos para implantar la actividad.

Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.

UNDÉCIMO. -De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de DOS MIL Euros (2.000 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla en nombre y representación de la entidad 'Asociación de libertad sexual del mundo Gay' contra la Sentencia dictada el día 08 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 352 de 2019 que se confirma condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de DOS MIL Euros (2.000 €) en concepto de honorarios del letrado consistorial sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0434-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0434-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.