Sentencia Administrativo Nº 3109/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1142/2011 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1142/2011

SENTENCIA NUM. 3109 DE 2013

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

Dª. BEATRIZ GALINDO SACRISTÁN

Magistrados:

Dª. MARÍA LUISA MARTÍN MORALES

D. ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VÁZQUEZ

D. RAFAEL RODERO FRÍAS

D. JOSÉ PÉREZ GÓMEZ

Dª. ROSA LÓPEZ BARAJAS MIRA

En la ciudad de Granada, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el rollo de apelación número 1142/2011, dimanante del procedimiento de ejecución número 169.3/2000 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Almería, con cuantía indeterminada, siendo parte apelante Dª. Carmela , que fue representada por la Procuradora de los Tribunales señora Salgado Anguita y defendida por el Letrado señor Fernández Martínez; y partes apeladas Dª. Justa Y D. Jose Luis , que fueron representados por la Procuradora señora Segura Hurtado, y la CONSEJERÍA DESALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó auto en fecha 13 de abril de 2011 , y frente a ella se interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO. Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó ponente, y se practicó la prueba admitida. Tras la presentación de conclusiones por las partes, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la ingente carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor D. RAFAEL RODERO FRÍAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El auto cuya impugnación nos ocupa acordó no haber lugar a declarar la inejecución de la sentencia número 12/2007 de 15 de enero 2007 dictada en el procedimiento ordinario número 169/2000 del indicado Juzgado, por la que se anuló la resolución del Director General de Farmacia y Conciertos de fecha 13 de abril de 2000, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud en Almería de 18 de febrero de 1999, por la que se autorizaba a Dª. Carmela a la apertura de oficina de farmacia en el núcleo urbano de La Puebla de Vícar Norte. Esta sentencia fue posteriormente confirmada en apelación por la de esta Sala número 1064/2009, de 13 de julio de 2009 . El auto recurrido rechaza la declaración de inejecución de sentencia, habida cuenta la fecha de dictado de la sentencia firme de esta Sala y porque la Orden de 8 de abril de 2010 que convoca concurso para la cobertura de farmacias en Andalucía se publicó en el BOJA de 26 de abril de 2010, y el incidente de inejecución se presenta en el Juzgado el 22 de febrero de 2011, mucho tiempo después de haber transcurrido del plazo de dos meses previsto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

El recurso de apelación se fundamenta en la consideración de que el mencionado plazo de es de prescripción y no de caducidad, considerando que las actuaciones del Equipo Provincial de Inspección de Prestaciones y Servicios Sanitarios de la Delegación Provincial de Salud personándose en la oficina de farmacia de la actora para proceder al cierre de la misma interrumpen el cómputo del plazo. Además, invoca la aplicación del principio pro actionepara la admisión del incidente, así como sostiene la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia devenida por el cambio normativo de la legislación farmacéutica, pues la aprobación de la Ley 22/2007, de 18 diciembre y su desarrollo por Orden de 28 de abril 2010 prevé la creación de la Unidad Territorial Farmacéutica de Vícar, en la que se prevén tres oficinas de farmacias sacadas a concurso por la Administración, considerando que la oficina de farmacia abierta por la recurrente tiene carácter de utilidad pública y por tanto no puede ser objeto de cierre, al tener cabida en las mencionadas normas.

Por su parte, la Administración se opone al mencionado recurso, sosteniendo que efectivamente la recurrente ha excedido el plazo dos meses previsto en el citado precepto, y que no existe imposibilidad legal o material de ejecución se la sentencia, por haberlo declarado así esta misma Sala en la pieza del incidente de ejecución de sentencia 169 . 2/2000 seguido ante el mismo Juzgado. Por otra parte, afirma que las modificaciones normativas a las que alude no posibilitan el mantenimiento de la farmacia de la apelante puesto que la adjudicación de las oficinas de farmacia debe efectuarse mediante el oportuno procedimiento de concurso.

SEGUNDO.Tal como esta misma Sala ha manifestado en su sentencia de la Sección 3ª de 31 de mayo de 2010 (número 360/2010, recurso 149/2009 ) recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 , en esta materia se impone el carácter evidentemente restrictivo, por motivos -fundamentalmente constitucionales- a la hora de declarar la inejecución de las sentencias, por causas de imposibilidad legal o material pues el artículo 118 de la Constitución establece la obligación de cumplir las sentencias firmes de los Tribunales y el artículo 103.2 de la Ley Jurisdiccional determina que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que éstas consignen, cumplimiento que no podrá suspenderse ni declararse la inejecución total o parcial del fallo - artículo 105.1 LRJCA -. Y 'la rotunda claridad de estos preceptos pone de relieve que es principio capital y esencial de todo el sistema judicial, la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos en que se hacen constar en las mismas, por lo que las excepciones a esa íntegra ejecutabilidad -imposibilidad material o legal- contenidos en el artículo 105.2 de la misma LRJCA , han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad. Tal carácter restrictivo deriva del deber constitucional de ejecutar la sentencia, deber del que se desprende -como ya dijimos en nuestra clásica y vieja jurisprudencia ( ATS 12 junio 1990 )- que 'el derecho de toda persona a la tutela efectiva de los Tribunales, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , integra no sólo el derecho a la obtención de una sentencia firme, sino también a que sea llevado a efecto lo decretado en la indicada resolución, exigencia ejecutiva categóricamente afirmada en el artículo 118 de la Norma Fundamental española. De aquí que conforme preceptúa el art. 109 de la Ley Jurisdiccional , en relación con el 103, el órgano de la Administración Pública, que infrinja su deber fundamental de ejecutar lo dispuesto en sentencia firme podrá incurrir en responsabilidad civil e incluso criminal, responsabilidad patrimonial exigible tanto en el supuesto de incumplimiento total como en los de cumplimiento defectuoso o con demora negligente en el mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 106.2 del Texto Constitucional y del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración . El propio artículo 110 de la Ley Jurisdiccional expresa que mientras no conste la ejecución, de la sentencia, el Tribunal adoptará, a instancia de las partes interesadas cuantas medidas sean adecuadas para promoverla y activarla y concretamente si transcurriesen seis meses desde la fecha de recepción del testimonio de la sentencia por la Autoridad administrativa, sin que se hubiese ejecutado aquélla, el Tribunal, con audiencia de las partes adoptará las medidas que considere procedentes para el cumplimiento de lo mandado'.

La doctrina jurisprudencial en esta materia es constante y diáfana. El derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios. Los artículos 117 y 118 de la Constitución así como el 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial amparan esa potestad judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y ese derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar todas las medidas pertinentes para el total cumplimiento del fallo tal como disponen los artículos 103 y 112 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa . Como decía aquélla sentencia 'lo único que puede impedir la ejecución de las sentencias en sus propios términos es la imposibilidad de cumplirlas según ellos; imposibilidad ésta ya contemplada en el artículo 107 de la Ley Jurisdiccional y ratificada en el 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; pero esta imposibilidad debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo... Después de la Constitución, no cabe otra interpretación por ser un básico fundamento del Estado de Derecho instaurado por la misma el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de las sentencias judiciales en sus propios términos; que no es otra cosa que seguridad jurídica'.

TERCERO. En relación con el plazo previsto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 16 de abril de 2013 (recurso 918/2012 ) sintetiza de forma admirable los criterios interpretativos de este precepto: en relación con el requisito, de carácter temporal, debe señalarse que el plazo con que cuenta la Administración -o los interesados en los términos expresados- para el expresado planteamiento es el indicado plazo de dos meses a que se hace referencia en el artículo 104.2 de la LRJCA , o bien el plazo especial -fijado en sentencia- al que el mismo precepto se remite, por la vía del artículo 71.1.c), pero sin tomar en consideración al 'plazo inferior' a que hace referencia el número 3 del mismo artículo 104 LRJCA . Tradicionalmente el Tribunal Supremo ha venido interpretando, sin embargo, con flexibilidad el mencionado plazo, señalando la STS de 30 de enero de 1996 que: 'Por otra parte este plazo no puede considerarse de caducidad y el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no lo contempla'. En la STS de 6 de junio de 2003 se añadió -en relación con el artículo 107 de la LRJCA 56- que 'esta cuestión ha sido resuelta adecuadamente por el Tribunal de instancia al señalar que dicho plazo no es de caducidad, pues la imposibilidad de ejecutar una sentencia lo es en cualquier momento, como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sus autos de 6 de abril de 1992 , 15 de marzo de 1993 y 30 de enero de 1996 , así como en la sentencia de 12 de septiembre de 1995 , en cuyo fundamento de derecho tercero se afirma que: 'debe tenerse en cuenta que, si inicialmente la doctrina de este Tribunal acogió una interpretación estricta en orden a la observancia de dicho requisito temporal, en sintonía con la tesis de los recurrentes, en una ulterior etapa jurisprudencial, es posible distinguir a estos efectos el supuesto contemplado en el artículo 105.2 y el que se regula en el artículo 107, ambos de la Ley de la Jurisdicción . En el primero, es preclusivo el plazo de dos meses siguientes a la recepción de la sentencia para que el Consejo de Ministros, con carácter extraordinario, pueda decretar la suspensión o inejecución por alguna de las causas legales que enumera el precepto.... Por el contrario, en el referido artículo 107 LRJCA se contempla un supuesto de inejecutabilidad de sentencia distinto, por causa de su imposibilidad material o legal, cuya concurrencia ha de ser apreciada ineludiblemente por los Tribunales dentro de un proceso incidental, para el que se establece también un plazo de dos meses para su planteamiento, pero sobre el que los más recientes pronunciamientos de este Tribunal han hecho las siguientes precisiones:

a) su cómputo ha de iniciarse, como regla general, desde que surja la causa determinante de la imposibilidad material o legal: 'entenderlo de otro modo haría ilusoria en muchos casos la aplicabilidad del artículo 107 LJCA cuando la imposibilidad se presentara con posterioridad a los dos meses desde la recepción del testimonio de la sentencia' ( ATS 28 marzo 1990 );

b) el plazo de los dos meses a que se refiere el artículo 107 LRJCA no puede calificarse como de caducidad en términos absolutos, y 'si verdaderamente concurre una causa de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, resulta necesario plantear y resolver el incidente de inejecución, única forma de poder determinar (en su caso) la indemnización que sea pertinente a favor de la parte que obtuvo la sentencia favorable' ( ATS 6 abril 1992 EDJ1992/3332 );

c) procede declarar correctamente admitido el incidente cuando el particular recurrente, en su día, acepta expresamente que se admita transcurridos los dos meses que prescribe la Ley ( STS 29 octubre 1992 ); y

d) en relación con el transcurso del plazo de dos meses establecido en el artículo 107 LRJCA debe seguirse una interpretación en clave del artículo 18.2 LOPJ , en cuanto determina que si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará, en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno ( ATS 22 febrero 1994 EDJ1994/1605)'.

A lo anterior añade la STS de 26 de enero de 2005 que 'tampoco ha habido un incumplimiento, propiamente dicho, del plazo de dos meses a que se remite ese artículo 105.2... En todo caso, basta recordar ahora que el incumplimiento de aquel plazo no impide apreciar la causa de imposibilidad cuando ésta realmente concurre. Sus efectos son otros'. Pero, dicho lo anterior, también debemos añadir que la STS de 9 de abril de 2008 ha incidido en esta cuestión relativa al plazo para el planteamiento de la imposibilidad (habiendo continuado la línea iniciada por las posteriores SSTS de 30 de octubre y 17 de noviembre de 2008 ) introduciendo en la anterior línea jurisprudencial importantes matizaciones: 'con tal plazo preclusivo se pretende evitar la inseguridad en cuanto a la ejecución de las sentencias y evitar la promulgación de disposiciones o la adopción de actos contrarios a los pronunciamientos de las sentencias con la finalidad precisamente de eludir su cumplimiento, los que el artículo 103.4 de la misma Ley sanciona con la nulidad radical. Si no se fijase un plazo legal para promover el incidente de inejecución de una sentencia por imposibilidad legal o material, cabría la posibilidad de que, en cualquier momento ulterior, se tome un acuerdo o se promulgue una disposición que traten de hacer imposible la ejecución de la sentencia, de modo que, en virtud del principio de seguridad jurídica en el cumplimiento de las sentencias, la ley ha determinado el plazo de dos meses, que, como se indica en la Sentencia de esta Sala de fecha 22 de diciembre de 2003 (recurso de casación 1862/2001 ), se interpretó por la jurisprudencia de forma estricta y que, aun admitiendo precisiones o matizaciones en algunos pronunciamientos, ha de respetarse siempre para salvaguardia del aludido principio que garantiza la ejecución de las sentencias en sus propios términos, interpretación ésta acogida en la más reciente Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 26 de enero de 2005 (recurso de casación 2354/2002 ), en que la causa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia se había producido con anterioridad incluso a que se dictase la sentencia, y así se declara en ésta que 'los acontecimientos constitutivos de la causa de imposibilidad apreciada se desarrollan ya antes de que se dictara sentencia', mientras que en la ya citada de fecha 24 de enero de 2007 (recurso de casación 140/2004 , fundamento jurídico cuarto) hemos expresado que 'como requisito de carácter temporal, debe señalarse que el plazo con que cuenta la Administración para el expresado planteamiento es el indicado plazo de dos meses a que se hace referencia en el artículo 104.2 del mismo texto legal , o bien el plazo especial -fijado en la sentencia- al que el mismo precepto se remite'.

Por su parte, la STS de 17 de noviembre de 2008 -al igual que la posterior STS de 9 de febrero de 2009 - puso de manifiesto los siguientes extremos: 'esta Sala ha declarado en diversas ocasiones -sirvan de muestra las sentencias que cita la Sala de instancia en el fundamento cuarto del auto que desestimó el recurso de súplica- que el plazo señalado en los artículos 104.2 y 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción para que el representante procesal de la Administración pueda instar la declaración de imposibilidad legal o material de ejecución de la sentencia -dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo- no es un plazo de caducidad absoluto, de manera que, si efectivamente concurre la imposibilidad puede ser declarada aun cuando haya transcurrido aquel plazo; y, en esa misma línea, hemos señalado que la declaración de imposibilidad de ejecución podrá instarse en un momento posterior cuando la causa que la determina sobrevenga con posterioridad al transcurso de aquel plazo que señala los preceptos citados. Ahora bien, esas modulaciones interpretativas, acordes con la finalidad de la norma, de ningún modo significan que el plazo legalmente establecido carezca de toda virtualidad o pueda ser enteramente ignorado. Muy por el contrario, en sentencia de 9 de abril de 2008 (casación 6745/05 ) hemos destacado la significación de ese plazo haciendo las siguientes consideraciones (...). Complementando la doctrina que acabamos de reseñar, procede ahora señalar que la inobservancia del mencionado plazo, y dependiendo de que esa inobservancia sea o no justificada, podrá ser un factor relevante o incluso determinante a la hora de valorar la seriedad del alegato de imposibilidad, y, en definitiva, a la hora de decidir la procedencia de la declaración de imposibilidad de ejecución que se solicita de forma tardía.

CUARTO. En el caso que nos ocupa, esta Sala no puede por menos que compartir el atinado criterio del Juzgador de instancia al considerar que la declaración de inejecución se ha promovido transcurrido con exceso el plazo de dos meses indicado en el tan referido precepto, pues se fundamenta en las modificaciones legislativas y reglamentarias constituidas por la promulgación de la Ley de Farmacia de Andalucía (Ley 22/2007 de 18 de diciembre) y la Orden de 8 de abril de 2010 que crea la Unidad Territorial Farmacéutica de Vícar y en la que tienen cabida tres oficinas de farmacias, y considerar que no se puede proceder al cierre de la farmacia de la recurrente porque tiene cabida en dicha previsión reglamentaria. Efectivamente, si ésta es la causa en la que se fundamenta la declaración de inejecución de la sentencia, hay que atender al plazo de dos meses desde que se publicó en el BOJA la mencionada Orden, el 26 de abril de 2010, siendo que el incidente para la declaración de inejecución de sentencia se presenta el 22 de febrero de 2011 , habiéndose excedido con mucho el plazo de dos meses para que fuera planteado. El hecho de que este plazo no se considere estrictamente como de caducidad no quiere decir que las actuaciones de la Administración para la efectiva ejecución de la sentencia (las inspecciones del personal de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud en Almería para verificar si la oficina había sido cerrada voluntariamente) interrumpan el plazo de su cómputo, pues éstas carecen de eficacia alguna en relación con la causa que la propia recurrente considera que fundamenta la inejecución, que son las modificaciones normativas a que antes se ha hecho referencia.

Además, como efectivamente pone de manifiesto la Administración demandada, esta Sala se ha pronunciado ya de manera contundente en su sentencia número 1114/2008 de fecha 23 de mayo de 2011 sobre la concurrencia de causas de inejecución, a lo que podemos añadir que el hecho de que la normativa posterior prevea un número superior de oficinas de farmacia no implica que una de ellas deba ser adjudicada automáticamente a la recurrente por el hecho de tenerla aún abierta al amparo de una resolución que ha sido declarada contraria a derecho por sentencia firme, sino que en todo caso ésta podrá participar en el procedimiento de concurrencia competitiva que establece la mencionada norma.

Por tanto, el recurso de apelación debe ser desestimado, y confirmada la citada sentencia.

QUINTO. Deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carmela contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Almería de fecha 13 de abril de 2011 , de que más arriba se ha hecho expresión, que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que esta sentencia es firme, pues contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.