Sentencia Administrativo Nº 31091/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 965/2006 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 31091/2009

Prc. Sr. Rosch Nadal

Ltda. Sra. López de Ayala Casado

A. del E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS (P.A.O. 2009)

APOYO A LA SECCION CUARTA

RECURSO Nº 965 de 2006

PONENTE Sr. Gervasio Martín Martín

S E N T E N C I A Nº 31.091

Presidente Ilmo. Sr.

Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Gervasio Martín Martín

Dª Carmen Álvarez Theurer

Dª Fátima de la Cruz Mera

D. Alberto Palomar Olmeda

En Madrid a catorce de diciembre de dos mil nueve.

Visto el recurso nº 965 de 2006 interpuesto por el Procurador Sr. Rosch Nadal en representación de Dª Ana contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 26 de abril de 2006, que desestimó la reclamación económico-administrativa no NUM000 interpuesta contra acuerdo dictado por el Director General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra providencia de apremio sobre descubierto de liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por importe de 25.242,56 ?. Ha sido parte la Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid), asistido y representado por el Sr. Abogado del Estado y la Comunidad Autónoma de Madrid, asistida y representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.

La cuantía del recurso es de 25.242,56 ?.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso. Lo mismo hizo la parte codemandada.

TERCERO.- No habiéndose admitido el recibimiento a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 14 de diciembre de 2009 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Gervasio Martín Martín.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han de tener en cuenta para resolver la cuestión litigiosa son los que se recogen por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid en el acto impugnado, sobre los que no se suscita contienda. En síntesis son los siguientes:

La liquidación originaria se intentó notificar para pago en periodo voluntario por correo certificado en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 , NUM001 , Urbanización DIRECCION001 , 41700 Dos Hermanas, Sevilla, a las 11,38 horas de 11 de noviembre de 2002 no siendo posible, constando en el aviso de recibo del servicio correos la mención "ausente" mediante una señal en la casilla correspondiente, como primer aviso, sin que conste un segundo aviso. Posteriormente, a las 12 horas del 24 de marzo de 2003 se intentó por el mismo medio una nueva notificación de la liquidación, constando en el aviso de recibo del servicio correos la mención "ausente" mediante una señal en la casilla correspondiente, como primer aviso, sin que conste un segundo aviso.

El referido domicilio es el que la recurrente había indicado como propio en la autoliquidación del impuesto.

Según informe del jefe de sección de notificaciones de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid la notificación se llevó a cabo por aviso de notificación por comparecencia mediante publicación en el BOCM el día 18 de julio de 2003, y exposición en el tablón de anuncios destinado al efecto en la administración Tributaria correspondiente al último domicilio del 11 de agosto de 2003 al 15 de septiembre de 2003.

SEGUNDO.- Sostiene la parte actora que la notificación de la liquidación tributaria de la que trae causa la providencia de apremio impugnada no se ha ajustado a las prescripciones legales, pues entre la primera y la segunda notificación se ha superado el plazo legal de tres días, y que entre las horas en que se intentaron ambas transcurrió menos de media hora.

Antes de nada se ha de decir que la impugnación de la providencia de apremio en cuestión, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 58/2003, General Tributaria , se somete a ella, pues este procedimiento de recaudaciones inicia bajo su vigencia. Pues bien, de conformidad con el art. 167.3 de la citada Ley 58/2003 , frente a la providencia de apremio sólo se pueden oponer los siguientes motivos:

Extinción total de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago.

Solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en período voluntario y otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación.

Falta de notificación de la liquidación.

Anulación de la liquidación.

Error u omisión en el contenido de la providencia de apremio que impida la identificación del deudor o de la deuda apremiada.

Como se puede ver en este caso se opone uno de los motivos referidos: la falta de notificación de la liquidación, a la que la parte actora imputa defectos que la invalidad.

A diferencia del procedimiento de recaudación, el de liquidación de la deuda tributaria que da origen al apremio, se efectuó bajo la vigencia de la LGT de 1963, pues los actos de notificación cuestionados tuvieron lugar en los años 2002 y 2003. Pues bien, en materia de notificaciones, en los procedimientos tributarios el artículo 105.6 de la Ley General Tributaria de 1963 , introducido por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , establece literalmente que "cuando no sea posible realizar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria, y una vez intentado por dos veces, se hará constar esta circunstancia en el expediente con expresión de las circunstancias de los intentos de notificación. En estos casos, se citará al interesado o a su representante para ser notificados por comparecencia, por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado en el "Boletín Oficial del Estado", o en los boletines de las Comunidades Autónomas o de las provincias, según la Administración de la que proceda el acto a notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dicte. Estas notificaciones se publicarán asimismo en los lugares destinados al efecto en las Delegaciones y Administraciones de la correspondiente al último domicilio conocido. En la publicación en los boletines oficiales aludidos constará la relación de notificaciones pendientes con indicación del sujeto pasivo, obligado tributario o representante, procedimiento que las motiva, órgano responsable de su tramitación, y el lugar y plazo en que el destinatario de las mismas deberá comparecer para ser notificado. En todo caso la comparecencia se producirá en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la publicación del anuncio en el correspondiente boletín oficial. Cuando transcurrido dicho plazo no se hubiese comparecido, la notificación se entenderá producida a todos los efectos legales desde el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado para comparecer."

Por su parte, el artículo 42.1, 2, 3 y 6 del Real Decreto 1829/99, 3 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento de Prestación de los Servicios Postales relativo a los supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega, dispone:

"1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2 Si también resultase infructuoso el segundo intento, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede."

Pues bien, en este caso resulta que hubo dos intentos de notificación separados por varios meses, con lo que se incumplió la norma que obliga a concentrar esos intentos en tres días, con la finalidad, lógica, de apurar las posibilidades de notificación, finalidad que se diluye cunado entra ambos intentos se dejan pasar varios meses, ya que en tal caso no es una misma notificación, sino una distinta, aunque se refiera al mismo acto, a la misma liquidación. Eso es lo que incluso se desprende del propio expediente, ya que si se tratara de una única notificación habría un solo aviso de recibo en el que se recogerían los dos intentos de notificación, mientras que en este caso existen dos avisos de recibo, en los que sólo consta un intento. Por ello se incumple la norma que obliga a dos intentos de notificación. En suma, se han efectuado dos notificaciones con un solo intento.

TERCERO.- Ahora bien, incluso en el caso de que se admitiera que existe una única notificación con dos intentos, resulta que las horas en que se llevaron a efecto están separados por menos de 30 minutos.

Sobre la trascendencia del requisito de repetir el intento de notificación en una hora distinta se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 al interpretar y aplicar el art. 59.2 de la Ley 30/1992. Afirma dicha sentencia que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el art. 59.2 de la Ley 30/1992 establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se notificarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude a la notificación edictal, mecanismo este último que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente, encontrándose entre los requisitos de tales notificaciones, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999 .

En ese sentido, la reseñada sentencia del Tribunal Supremo proclama que la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La Ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se haga cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en "hora distinta" a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

En consecuencia, siguiendo la doctrina que se acaba de exponer, la realización del segundo intento de notificación en hora distinta es una garantía para el administrado y su inobservancia vicia el procedimiento de notificación e impide acudir a la notificación edictal.

Concurre en este caso, además, otro incumplimiento que también afecta a la validez de la notificación. En efecto, la norma exige que una vez realizados sin éxito los dos intentos de notificación, se debe dejar al destinatario aviso de llegada en su casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Y dicho requisito tampoco aparece cumplido en el "acuse de recibo" que figura en el expediente, en el que está en blanco la casilla correspondiente, requisito que no es meramente formalista, pues de su cumplimiento depende que el destinatario tenga conocimiento del intento de notificación y pueda acudir en plazo a la Oficina de Correos para recoger el envío.

Finalmente, en cuanto a la notificación edictal cabe advertir que en el expediente no consta sobre ella nada más que un informe del de sección de notificaciones de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad, que dice que se llevó a cabo por aviso de notificación por comparecencia mediante publicación en el BOCM el día 18 de julio de 2003 (extremo que se ha de aceptar por referir la publicación oficial correspondiente), y exposición en el tablón de anuncios destinado al efecto en la administración Tributaria correspondiente al último domicilio, extremo este último que no se acredita en el expediente mediante certificado alguno del responsable del establecimiento o dependencia de la administración Tributaria indicada.

En definitiva, no habiéndose notificado en legal forma la providencia de apremio derivada de la liquidación por Impuesto sobre sucesiones y donaciones, procede estimar el recurso, anulando la providencia de apremio impugnada.

CUARTO.- Las costas procesales causadas, a tenor de lo establecido en el art. 139 LJCA , no son de expresa imposición a las partes.

Fallo

Que estimamos el presente recurso interpuesto por el Procurador Sr. Rosch Nadal en representación de Dª Ana contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 26 de abril de 2006, que desestimó la reclamación económico-administrativa no NUM000 interpuesta contra acuerdo dictado por el Director General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra providencia de apremio sobre descubierto de liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por importe de 25.242,56 ?, que se anula por no ser conforme a derecho. Sin expresa condena en costas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.