Sentencia Administrativo Nº 311/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 106/2005 de 29 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00311/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltma. Sra. Presidente Acctal.

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Rafael Losada Armada

Don Juan Piqueras Valls

En la Ciudad de Santander, a veintinueve de Mayo de dos mil. La Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 106/2005, interpuesto por DON Francisco , representado por el Procurador D. Ignacio Calvo Gómez y defendido por el Letrado D. Alberto Alonso Cuervo, contra la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANTABRIA (T.E.A.R.C.), defendido por el Letrado Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 112.829,55 euros. Es ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña María Josefa Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 8 de Febrero de 2005, contra la Resolución del 26 de Noviembre de 2004 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cantabria por la que se estima parcialmente la reclamación económica-administrativa numero 39/00576/02 frente al Acuerdo de fecha 22 de Enero de 2002 del Jefe Regional de Recaudación de la A.E.A.T. de Cantabria, por el que se declaraba a D. Francisco responsable subsidiario por débitos al Tesoro, entre otros, como administrador de la entidad mercantil "TENALVI, S.A." por la cantidad de 137.793,04 Euros, una vez excluido el recargo de apremio, correspondiente a tres liquidaciones detalladas en el Acuerdo por los conceptos de I.V.A. actas de Inspección ,ejercicios 1.993 a 1995 y dos Sanciones Tributarias de 1996 declarando que el mismo no responde de las deudas por el concepto de I.V.A. correspondiente al tercero y cuarto trimestre de 1994, ni las del ejercicio 1995, ni tampoco de las Sanciones Tributarias de 1996 y la minoración de la cuantié de la deuda en el importe estas que se excluyen de la responsabilidad del mencionado.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones combatidas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.

CUARTO: recibido el proceso a prueba y practicada la admitida se señala, se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de Abril de 2006, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna a través del presente recurso la Resolución del 26 de Noviembre de 2004 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cantabria por la que se estima parcialmente la reclamación económica-administrativa numero 39/00576/02 frente al Acuerdo de fecha 22 de Enero de 2002 del Jefe Regional de Recaudación de la A.E.A.T. de Cantabria, por el que se declaraba a D. Francisco responsable subsidiario por débitos al Tesoro, entre otros, como administrador de la entidad mercantil "TENALVI, S.A." por la cantidad de 137.793,04 Euros, una vez excluido el recargo de apremio, correspondiente a tres liquidaciones detalladas en el Acuerdo por los conceptos de I.V.A. actas de Inspección, ejercicios 1.993 a 1995 y dos Sanciones Tributarias de 1996 declarando que el mismo no responde de las deudas por el concepto de I.V.A. correspondiente al tercero y cuarto trimestre de 1994, ni las del ejercicio 1995, ni tampoco de las Sanciones Tributarias de 1996 y la minoración de la cuantié de la deuda en el importe estas que se excluyen de la responsabilidad del mencionado.

SEGUNDO: La parte recurrente alega en su demanda, como motivos de recurso, en síntesis, que no se cumplen los requisitos para la derivación de responsabilidad en la persona del actor, ya que no era administrador ya que en Junta General de Accionistas de 15 de Noviembre de 1.993 se adopto Acuerdo por estos en que se nombraba administrador único a D. Constantino y al cual se le faculto para protocolizar e inscribir dicho acuerdo, como así hizo al elevarlo a escritura publica notarial en fecha 1 de Agosto de 1.994, desde cuando se le ha reconocido efectos pero, que entiende debe serle exonerado desde la fecha de la Junta citada al no haber ejercido el Consejo de Administracion y con el ninguno de sus componentes, entre ellos el recurrente hoy lo que, es conforme con la legislación de Sociedades Anónimas que establece los efectos desde que se acepta el cargo por el nuevo, además habiendo implícitamente reconocido la condición de administrador único de la Sociedad al nombrado Sr. Constantino y, la misma Inspección Tributaria en las actuaciones de investigación ha tenido a este como tal señalando por ultimo en relación a ello que la Hacienda Pública no tiene la condición de tercero de buena fe; finalmente opone la prescripción.

TERCERO: Centrada así la cuestión litigiosa y en lo que respecta a la prescripción, el actor lo articula desde la postura de administrador cesado y lo anuda a su particular visión de la "actio Nata" sosteniendo que en los casos de los administradores ya cesados se les debe llamar al expediente como partes con interés directo en él y como a quienes en el mismo se les pueda perjudicar, en aplicación de las normas administrativas generales ( Art. 31 LRJ y PAC ) y no habiéndolo efectuado de esta forma y en ese tiempo, afirma partiendo de la doctrina jurídica de que los actos interruptivos de la prescripción contra el deudor principal perjudican al deudor subsidiario, aunque no se hayan dirigido contra él y aunque su responsabilidad no haya aun nacido, señala por el contrario que en este supuesto de administrador que dejó de serlo, cualquier obligación o responsabilidad que a él mismo pudiera predicarse en razón de tal condición de administrador, prescribe a los cuatro años de su salida del puesto y al no haberse dirigido frente a él en el plazo de cuatro años, aunque si dentro de losa de eses mismo plazo(4 años) de la declaración de fallido del deudor principal la acción para la declaración de responsabilidad subsidiaria por las deudas tributarias respecto al mismo ha prescrito, pues, desde el mes de Enero de 1994 hasta el 22 de Enero de 2002 es más del plazo mencionado.

No comparte la Sala esta tesis y así ha sido resuelto rechazando el instituto de la prescripción en reiteradas Sentencias dictadas, sentido desestimatorio en seguimiento de la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras en la dictada por esta Sala en fecha 28/11/2005 en el recurso número 860, y acumulados motivándose:

"SEGUNDO: En primer lugar la parte recurrente alega la prescripción de la deuda tributaria y como consecuencia la improcedencia de la derivación de responsabilidad tributaria, por cuanto en su parecer el computo de la misma (prescripción) se debe iniciar desde el día que pudo iniciarse y según ella por el Art. 1969 del Código Civil , ello nos situaría en la fecha de finalización del plazo voluntario de declaración de los diferentes tributos objeto de derivación la responsabilidad de su impàgo, si bien ella misma reconoce que esta sala mantiene desde antiguo lo contrario esto es, que la fecha de inicio coincide con la de la declaración de fallida de la deudora principal, criterio este que es conforme con doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo y se reitera en este caso similar solución rechazando la prescripción alegada pues, como en otras ocasiones se motivo y sí en concreto en la Sentencia de 10 /04/2000, recurso nº. 446/1999 :

"OCTAVO.- Respecto de la prescripción de la deuda respecto del deudor principal, esto es, respecto al hecho de si la deuda se encontraba prescrita al momento de producirse el acto de derivación de la responsabilidad, hemos de partir, antes de entrar a examinar el "iter" procedimental, la teoría general sobre la interrupción de la prescripción.

El art. 62 del Reglamento General de Recaudación señala que:

"1. La prescripción ganada aprovecha por igual a todos los obligados al pago.

2. Interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entiende interrumpido para todos los obligados al pago", precepto que ha de ponerse en relación con el art. 66.1 a) de la Ley General Tributaria cuando establece que la prescripción se interrumpe "Por cualquier acción administrativa, realizada con conocimiento formal del sujeto pasivo conducente al reconocimiento, regulación, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del impuesto devengado por cada hecho imponible".

En el mismo sentido el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 5ª, en Sentencia de 24/02/2005, nº 202/2005, en el recurso nº. 1258/2001 se motiva desestimando la concurrencia de la prescripción

"........SEGUNDO.- La parte demandante postula la anulación de la resolución impugnada invocando, en primer término, la prescripción del derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas referidas al Impuesto sobre Sociedades y al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por aplicación del artículo 1969 del Código Civil el cómputo del plazo de prescripción no comenzó a contar para el actor hasta que se dictó la declaración de fallido del deudor principal en fecha 26 de junio de 1995, que es el acto que faculta a la Administración para derivar la acción administrativa al responsable subsidiario, a tenor del art. 37.5 de la Ley General Tributario . Con posterioridad a la declaración de fallido se concedió al interesado el trámite de audiencia, que fue notificado el día 8 de junio de 1998, notificación que interrumpe el plazo de prescripción a tenor del artículo 66 de la Ley General Tributaria , no habiendo transcurrido el plazo de cinco años entonces vigente entre la fecha de la declaración de fallido y la de notificación del trámite de audiencia, por lo que el plazo de prescripción comenzó a contar de nuevo en esta última fecha y tampoco había transcurrido el actualmente vigente de cuatro años cuando se notificó el acuerdo de derivación de responsabilidad el día 26 de febrero de 1999.

Por otra parte, antes de la declaración de fallido tampoco había prescrito el derecho de la Administración con respecto al deudor principal (tanto el derecho a determinar la deuda mediante las oportunas liquidaciones como la acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas). En efecto, las deudas relativas al Impuesto sobre Sociedades (ejercicio 1985) y al Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1986 y 1987) fueron objeto de liquidación en sendas actas de conformidad levantadas el día 28 de mayo de 1990, en cuya fecha no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años a contar desde las fechas en que vencieron los plazos para presentar las pertinentes declaraciones tributarias (años 1986, 1987 y 1988, respectivamente), que es el momento para iniciar el cómputo a tenor del art. 65 de la Ley General Tributaria . En 1991 se dictaron providencias de apremio derivadas de las indicadas liquidaciones, que fueron notificadas a la entidad deudora, ordenándose diversos embargos de bienes de dicha sociedad en 1993 y 1994, actuaciones que volvieron a interrumpir el plazo de prescripción de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.a) de la reseñada Ley General Tributaria , por lo que al dictarse la declaración de fallido en junio de 1995 no había prescrito el derecho de la Administración en relación con las reseñadas deudas tributarias.

Por lo razonado, procede rechazar el motivo de impugnación examinado."

CUARTO: Examinados los autos se aprecia que desde la declaración de fallido,16/03/2000, (respecto deudas liquidadas en virtud actas de Inspección, 28/10/1997), y la declaración de derivación de responsabilidad en 3/09/2001, ambas fechas no discutidas, no han transcurrido los cuatro años a efectos de la prescripción del art. 64 de la LGT , y ello iniciando el computo conforme al anterior fundamento de derecho, por lo que dicho primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

QUINTO: La otra cuestión es referente al fondo del asunto, en cuanto a que la parte actora, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho SEGUNDO, alega la no concurrencia de los requisitos del Art. 40.1 de la Ley General Tributaria , pues, los efectos del Acuerdo de la Junta General de Accionistas de 15 de Noviembre de 1993, en que se nombro un administrador único, obligan a la Administración a reconocer que no tiene responsabilidad subsidiaria a partir de la mencionada fecha y no se le pueden exigir por ello los periodos anteriores al cuarto trimestre de 1994.

SEXTO: Esta Sala en reiteradas Sentencias entre ellas la dictada en el recurso número 500/2004, en fecha veintidós de Julio de 2.005, ha sentado el criterio respecto al Art. 40.1 párrafos Primero y Segundo lo de a continuación:

"SEXTO: El art. 40.1, de la Ley General Tributaria, (redacción dada por Ley 10/1985 ), dispone:

"Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento de quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.

Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas".

De la lectura de este precepto, se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias "pendientes", en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que como sujeto pasivo es la responsable principal del incumplimiento tributario, persona jurídica que, al contrario de lo que sucede en el segundo supuesto, continúa en la escena mercantil en el desarrollo de su actividad; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.

En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del "cese de la actividad" de la persona jurídica - lo que supone su desaparición activa del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de "deudas pendientes"-. En este caso, los efectos de la responsabilidad tiene connotaciones de la responsabilidad civil, mientras que en el primer supuesto, se debe distinguir la responsabilidad atendiendo a si lo exigido es el importe de la sanción tributaria, o, también, el importe de la deuda tributaria pura. Si lo exigido se extiende a las sanciones por las infracciones cometidas por la persona jurídica, las garantías procedimentales han de ser observadas por la Administración, al estar obligada a acreditar la concurrencia de las circunstancias que, en relación con la conducta de los administradores, describe (pasividad ante el incumplimiento, o consentimiento en el mismo); acreditación que no se cumple por meras deducciones."

SEPTIMO: En el supuesto de estas actuaciones y examinado el expediente administrativo junto con la prueba documental se comprueba que la entidad "Tenalvi,S.A." constituida mediante escritura fundacional de fecha 20/10/1993 e inscrita en el Registro mercantil en el año 1994, determinaba como Órgano de Administración de la Sociedad al Consejo de Administración según su Art. 18 y, nombro dos Consejeros delegados solidarios siendo en virtud de dicha escritura y sus estatutos todos responsables de la administración de la misma. Según consta en escritura pública de fecha 1 de Agosto de 1994 otorgada ante el notario de Santander D. Ernesto Martínez Lozano y elevada como cambio de órgano de administración y nombramiento de Administrador único de la Sociedad Tenalvi,S.A. se celebro una Junta General de Accionistas el 15 de Noviembre de 1993, recayendo en Don Constantino el cargo de Administrador único, siendo desde la fecha de dicho Acuerdo Social y no desde la fecha de su escritura notarial el momento cuando la Administración considera el cese frente a terceros.

Pues bien, en el caso concreto de autos y en cuanto a la condición de miembro del Consejo de Administración del recurrente, D. Francisco , debe manifestarse como ya se ha razonado antes que la Administración de la Sociedad estaba encomendada, dentro de sus ámbitos competenciales, al Consejo de Administración, del que el actor formó parte durante el periodo al que corresponden las deudas tributarias, sin que conste su cese posterior como Consejero. Asimismo y en cuanto al cambio de Órgano de Administración de la Sociedad y al tan traído Acuerdo de 15 de Noviembre de 1993 de la Junta General de Accionistas, la Administracion le reconoce efectos desde la publicidad del mismo al elevarse a escritura publica notarial todo ello con anterioridad a la inscripción, aplicando el Art.1227 del Código Civil , decision correcta pues, además ha de tenerse necesariamente en cuenta lo dispuesto por el Reglamento del Registro Mercantil respecto a la obligatoriedad de la inscripción de tales acuerdos en dicho Registro Mercantil para surtir efectos frente a terceros que, en el supuesto concreto tampoco conllevo la inscripción del Acuerdo de nombramiento de Administrador único ni del cese que afirma el actor, hasta mas tarde de la fecha reconocida. A mayor abundamiento conviene señalar que de conformidad con lo preceptuado en los Arts. 108 y 109 del Reglamento de Registro Mercantil de 1956 (ahora, Arts. 138 a 148, del Reglamento de 1996 ), la inscripción del acuerdo de nombramiento de los Administradores de las sociedades, tiene eficacia frente a terceros a partir de la aceptación del cargo por parte del designado, de forma que desde la perspectiva de las normas mercantiles, dicha persona ostenta el cargo con los derechos y obligaciones inherentes al mismo. E igual sucede con la dimisión o renuncia del cargo, para cuya eficacia se requiere su inscripción en el Registro Mercantil.

Lo cierto es que el recurrente y los otros miembros del Consejo junto con los dos consejeros delegados solidarios a quienes se les delego las facultades del Art. 21 de los estatutos de la escritura fundacional y, ostentadas por los delegantes estas, Art.18, eran administradores frente a terceros de buena fe, entre ellos la Hacienda Pública y, esta última conforme a derecho actuó al reconocerle únicamente efectos al cambio de Órgano de Administracion y nombramiento del nuevo a los efectos tributarios desde la fecha de 1 de Agosto de 1994 cuando se protocolizo ante escritura publica el Acuerdo de 15 de Noviembre de 1994.

El intento por el recurrente de argumentar su defensa apoyándola en el reconocimiento por la Inspección Tributaria de la persona de D. Constantino como representante y administrador único de la sociedad no consigue alterar la apreciación anterior y se rechaza, pues, ello lo es desde la fecha de las actuaciones inspectoras mucho tiempo posterior a la del 1 de Agosto de 1994 no contrariando unas actuaciones a las otras.

En cuanto al cumplimiento de los requisitos para que pueda derivarse la responsabilidad hacia los administradores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , se cumplen en el presente caso y ello no se ha negado y asimismo, esta acreditada la insolvencia del deudor principal, y la declaración de fallido de la misma, y debe por ello mantenerse la decisión de declarar responsable subsidiario de las deudas al citado administrador de la sociedad.

OCTAVO: De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo promovido por DON Francisco , contra la Resolución del 26 de Noviembre de 2004 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cantabria por la que se estima parcialmente la reclamación económica-administrativa numero 39/00576/02 frente al Acuerdo de fecha 22 de Enero de 2002 del Jefe Regional de Recaudación de la A.E.A.T. de Cantabria, por el que se declaraba a D. Francisco responsable subsidiario por débitos al Tesoro, entre otros, como administrador de la entidad mercantil "TENALVI, S.A." por la cantidad de 137.793,04 Euros, una vez excluido el recargo de apremio, correspondiente a tres liquidaciones detalladas en el Acuerdo por los conceptos de I.V.A. actas de Inspección ,ejercicios 1.993 a 1995 y dos Sanciones Tributarias de 1996 declarando que el mismo no responde de las deudas por el concepto de I.V.A. correspondiente al tercero y cuarto trimestre de 1994, ni las del ejercicio 1995, ni tampoco de las Sanciones Tributarias de 1996 y la minoración de la cuantié de la deuda en el importe estas que se excluyen de la responsabilidad del mencionado, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.