Sentencia Administrativo Nº 311/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 67/2010 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AP 67/10

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00311/2010

Recurso de apelación 67/10

SENTENCIA NÚMERO 311

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. José Félix Martín Corredera

D. José Arturo Fernández García

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

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En la Villa de Madrid, a ocho de abril de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 67/10, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Delgado Tena, en representación de doña Milagros , doña Visitacion , doña Caridad y don Maximo - , contra el Auto de 6 de noviembre de 2.009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario nº 104/08; habiendo sido parte apelada el Ayuntamiento de Loeches, representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio de Palma Villalón; y, la Junta de Compensación Sector nº 5 de Loeches, representada por el Procurador de los Tribunales don Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 6 de noviembre de 2.009, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de los de Madrid, en el procedimiento ordinario número 104 de 2.008 dictó Auto por el que se denegaba la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión de la resolución del Ayuntamiento de Loeches de fecha 31 de marzo de 2008 en la que se declara providencia de apremio en recaudación ejecutiva de deudores de la Junta de Compensación Sector nº 5 de Loeches.

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 2 de diciembre de 2.009 la representación de doña Milagros , doña Visitacion , doña Caridad y don Maximo , interpuso recurso de apelación contra el citado Auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día y previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se estimara el recurso de apelación en todos sus extremos y se revocara el Auto apelado.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de fecha 9 de diciembre de 2.008 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas, presentándose el día 22 de enero de 2.009 por ambas partes escrito formulando oposición al recurso de apelación, solicitando que en su día y tras los oportunos trámites se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación, confirmando el Auto del Juzgado de Instancia.

CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 15 de enero de 2.009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Primera, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 8 de abril de 2.010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente alzada interpuesta por la representación de doña Milagros , doña Visitacion , doña Caridad y don Maximo , el Auto de 6 de noviembre de 2009, dictado por el Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8, de los de Madrid , en el procedimiento ordinario número 104/2008, deducido por la representación de doña Milagros , doña Visitacion , doña Caridad y don Maximo contra la resolución del Ayuntamiento de Loeches de fecha 31 de marzo de 2008 en la que se declara providencia de apremio en recaudación ejecutiva de deudores de la Junta de Compensación Sector nº 5 de Loeches.

El Magistrado de instancia denegó la suspensión del acto administrativo recurrido, razonando que en "en este momento procesal y a la vista de los elementos de que el Juzgado dispone no puede sostenerse la nulidad radical del acto recurrido...". Niega, igualmente, que se produzcan daños o perjuicios de tal magnitud que puedan considerarse irreparables o de difícil reparación por el abono de los gastos a la Junta de Compensación.

SEGUNDO.- Señalan los recurrentes como motivos de oposición al Auto que se mantienen todos los condicionantes alegados en el escrito de solicitud. Señalan que la deuda se deriva de un hecho falso cual es su no adhesión a la Junta ya que aprobaron y ratificaron ante Notario el Convenio Urbanístico del Sector 5 estando su finca sujeta al Convenio y conforme al mismo la cesión de terreno conlleva que los gastos de urbanización sean a costa de la Junta por lo que la vía de apremio sería nula. Indican que el daño que se les produce es irreparable dado que conforme a su edad carecen de medios para hacer frente a la deuda reclamada. Alegan la aplicación de los artículos 79 y 83.1 de la LGT en cuanto con la entrega de bienes a la Junta, constando nota de afección en el Registro, resulta cantidad suficiente para responder de la deuda líquida máxime cuando el Ayuntamiento ha procedido al embargo de bienes. Por último. Señalan que ya ofrecieron caución suficiente, la Parcela 1.3 del Proyecto de 12.116 m2 que no está afecta a carga o arrendamiento alguno salvo la afección señalada.

El Ayuntamiento apelado mantiene que no se acreditan por los recurrentes la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA . La Junta de Compensación, por su parte, señala que la adhesión al Convenio lo es en referencia a una parte de su propiedad en una determinada zona no existiendo adhesión respecto de idéntico convenio para el resto de la finca en otra zona diferente. Indica que los recurrentes no han propuesto a la Junta de conformidad con las Bases y Estatutos el posible pago en especie o en metálico lo que ya resulta imposible una vez producida la reparcelación. Igualmente, señala que no concurre en la solicitud de los recurrentes los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA . Señalan que la nota de afección de la finca no alcanza a las deudas que los titulares pudieran tener frente a la Junta.

TERCERO.- La ejecutividad de los actos administrativos consiste en la posibilidad de que la resolución que el mismo contiene pueda ser llevada a la práctica mediante actos materiales de ejecución, siendo la actividad de ejecución una concreción material por la que se lleva a la práctica la resolución administrativa, concreción que arranca de ella pero es diferente (así lo ha establecido el Tribunal Supremo entre otras en las sentencia de 2 y 15 de enero de 2001 ).

Debemos recordar que nos encontramos ante una providencia de apremio por lo que resultará de aplicación la Ley General Tributaria 58/2003 que en su Disposición Final Undécima establece que entró en vigor el día 1 de julio de 2004, y en su artículo 165 señala:

Artículo 165 . Suspensión del procedimiento de apremio.

1. El procedimiento de apremio se suspenderá en la forma y con los requisitos previstos en las disposiciones reguladoras de los recursos y reclamaciones económico-administrativas, y en los restantes supuestos previstos en la normativa tributaria.

2. El procedimiento de apremio se suspenderá de forma automática por los órganos de recaudación, sin necesidad de prestar garantía, cuando el interesado demuestre que se ha producido en su perjuicio error material, aritmético o de hecho en la determinación de la deuda, que la misma ha sido ingresada, condonada, compensada, aplazada o suspendida o que ha prescrito el derecho a exigir el pago".

Por su parte, el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005 de 29 de julio establece su aplicación a las actuaciones de recaudación realizadas con posterioridad a su entrada en vigor, a los procedimientos iniciados a partir del 1 de julio de 2004.

En la Ley 1/1998, de 26 de febrero (RCL 1998545), sobre Derechos y Garantías de los contribuyentes se señala en el artículo 30.1 que: «El contribuyente tiene derecho, con ocasión de la interposición del correspondiente recurso o reclamación administrativa, a que se suspenda el ingreso de la deuda tributaria, siempre que aporte las garantías exigidas por la normativa vigente, a menos que, de acuerdo con la misma, proceda la suspensión sin garantía».

En relación con todo ello, la Ley 29/1998, de 13 de julio, en el artículo 130 señala que: "1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". 2 .-"La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

CUARTO.- Conviene con carácter previo, precisar que el procedimiento ejecutivo, en el ámbito administrativo, constituye un conjunto de actuaciones por el que se realiza la potestad que legalmente se atribuye a la Administración Pública a efectos de deducir la ejecución forzosa de sus actos, prerrogativa que permite a aquélla obtener la efectividad de sus resoluciones por sí misma (art. 95 de la LRJAP ). La justificación del privilegio de la ejecutividad se encuentra en la presunción de validez de los actos administrativos (art. 57.1 LRJAP ), presunción que es de carácter iuris tantum, lo que significa que en tanto no sea destruida por los interesados en vía de recurso o proceso judicial, el contenido del acto se considera válido y es susceptible de ejecución inmediata. Esta ejecución forzosa administrativa exige como presupuesto inexcusable la existencia de un acto previo, válidamente adoptado, que se configura como requisito de viabilidad para el uso del procedimiento ejecutivo. Uno de los medios de que dispone la Administración para ejercitar esa prerrogativa ejecutoria es el apremio sobre el patrimonio [art. 96.1 a) LRJAP ], instrumento utilizado en los supuestos en que el acto que se trate de ejecutar tenga carácter tributario, o imponga una deuda de ingreso público de naturaleza pecuniaria. Siendo un procedimiento de ejecución que tiene por objeto hacer coactivamente efectiva la recaudación de las cantidades líquidas que, como ingresos de derecho público, haya de percibir la Administración. Este procedimiento se inicia con el título jurídico habilitante que inicia la ejecución contra el patrimonio del deudor, legitimando el desapoderamiento de sus bienes para hacer efectiva la deuda que tiene contra la Administración, título que está constituido por la denominada providencia de apremio y que tiene la misma fuerza ejecutiva que una sentencia judicial (art. 127.3 y 4 LGT ). Este acto principia el procedimiento y se emite una vez que finaliza el período voluntario sin que el obligado haya satisfecho la deuda impuesta en la resolución administrativa previa que sirve de soporte a la ejecución. Dentro del ámbito administrativo, el acto previo habilitante que sirve de fundamento jurídico a las actuaciones ejecutivas lo integra la liquidación (en otros la sanción), cuya legal emisión es el factor desencadenante de la obligación de pagar la deuda y, por lo tanto, del derecho de la Administración tributaria a cobrar por la vía de apremio. Y es que las liquidaciones, como actos administrativos que son, obligan al afectado desde el momento en que se le notifican, de ahí que si no se satisface su importe dentro del período voluntario reglamentariamente establecido, pueden ser ejecutadas de modo forzoso por la propia Administración, actuando contra el patrimonio del deudor hasta cubrir el importe total de las cantidades adeudadas. Por ello, la omisión o inobservancia de cualquiera de los requisitos que configuran los presupuestos del apremio, es decir, de las condiciones de validez del acto administrativo de liquidación, determina la improcedencia de acudir a este procedimiento de ejecución forzosa de la deuda. Es cierto que nos encontramos ante dos procedimientos autónomos pero la nulidad radical del que sirve de base a la fase de ejecución determina la invalidez de esta vía. Lo que sucede en autos es que el recurso de apelación es parco en sus apreciaciones jurídicas y fácticas respecto a la posible nulidad radical de la liquidación que sirve de base a la providencia de apremio lo cual en principio parece lógico dado el estado del procedimiento y máxime cuando la propia Junta introduce elementos que parecen indicar lo contrario a lo sustentado por los recurrentes respecto de las obligaciones derivados de su no adhesión a un segundo Convenio.

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" (sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado (STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).

Por lo tanto, en base a lo ya dicho, no podemos partir de la existencia de una especie de fumus basado en una nulidad radical de la resolución impugnada lo que nos lleva al criterio general de la suspensión de los actos con la especial consideración de encontrarnos ante una deuda sometida al régimen tributario.

QUINTO.- Como recuerda el ATS de 13 de noviembre de 2007 el presupuesto básico para que la adopción de la medida cautelar solicitada resulte justificada consiste en "poner de manifiesto la incidencia negativa, real y efectiva, que la ejecución del acto o disposición impugnada tiene en los derechos y titularidades jurídicas hechas valer por el recurrente en el proceso, que ponga en riesgo la efectividad de una eventual sentencia favorable", y la STS de 23 de enero de 2008 , declara que "El periculum in mora, como sabemos, aparece en la vigente normativa configurado en el artículo 130.1 LRJCA , señalándose al respecto que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto, pues, consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales".

Asimismo, la STS de 19 de mayo de 2008 concluye que "No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados (Sentencia de 7 de octubre de 2003 )", y que "En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar (sentencia de 12 de julio de 2004 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego (Auto de 15 de marzo de 2000 ). También para la prosperabilidad de la pretensión es preciso un imprescindible juicio de ponderación (Sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2004, 14 de abril de 2003 , etc.) acerca del interés público a proteger".

El criterio general es que cuando se trata de actos administrativos que declaran un crédito de la Administración, la medida cautelar de suspensión de la ejecución no resulta, en principio, procedente, puesto que la solvencia del acreedor permite que, después del eventual fallo estimatorio, sea restituida la situación anterior con la reparación al interesado de todos los perjuicios irrogados por la falta de disposición del importe de la deuda durante el tiempo que se invirtió en la tramitación del proceso. Ahora bien, si esa falta de disposición, por las especiales circunstancias concurrentes, produce un daño verdaderamente irreparable para el deudor, entonces sí cabe la suspensión de la ejecución.

Esta es la doctrina que reitera el Tribunal Supremo. La STS. de 24-5-2001 (y también las SSTS. de 18-3, 19-9 y 30-10-2000 , y 22-1 y 14-12-2001, por citar algunas de las muchas sobre cuestiones semejantes) declara: «Esta Sala ha de poner de manifiesto que si bien es cierta la doctrina de que en los casos de actos administrativos de los que sólo se derive un daño cuantificable económicamente tal daño no cabe calificarlo de irreparable habida cuenta la solvencia de la Administración, no debe olvidarse que tal doctrina ha sido matizada en el sentido, que expone el recurrente, de que debe tenerse en cuenta la cuantía de la repercusión patrimonial derivada de la ejecución del acto y la situación financiera del administrado, de tal modo que si de la ejecución del acto se acreditase se le derivaría una situación de inestabilidad económica que imposibilite su recuperación sí procede la suspensión», también en este sentido ASTS. de 3-6, 21-10 y 14- 11-1997 y 6-10-98 y SSTS. de 11-11-1996, 18-6-1997, 22-1-2001 y 17-7-2003 .

El recurso, y el procedimiento en sí mismo, es una mera declaración al respecto sin que se configure tácticamente el error en la apreciación del Juzgador de instancia por lo que si bien la suma aparece algo elevada no es menos cierto que son cuatro los recurrentes que han de hacer frente a ella y ninguno de los cuatro ha aportado indicios suficientes que hicieran ver el posible quebranto económico que le produciría el pago de la misma.

Por otro lado, indica a los recurrentes que la mera afección de una finca a una unidad de actuación, si es que estuviera afecta habida cuenta el contenido de la oposición formulada por la Junta de Compensación que sin avanzar el curso del procedimiento goza de la misma razonabilidad que la posición de los recurrentes, no supone la posibilidad de ejecutar la deuda contra ella por lo que dicha disponibilidad, que es a los efectos de intereses de terceros, no supone la existencia de una garantía efectiva suficiente para impedir la ejecución por lo que si los recurrentes quisieran evitar la ejecución del apremio deberán garantizar la deuda por cualquiera de los medios previstos legalmente.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al desestimarse el recurso procede la condena en costas en esta segunda instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Delgado Tena, en representación de doña Milagros , doña Visitacion , doña Caridad y don Maximo , contra el Auto de 6 de noviembre de 2.009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario nº 104/08, con imposición de costas de esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.