Sentencia Administrativo Nº 311/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1154/2008 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

JUSTICIA DE EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00311/2011

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 311

PRESIDENTE :

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS :

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU /

En Cáceres a ocho de Abril de dos mil once.

Visto el recurso contencioso administrativo número 1.154 de 2008 , promovido por la Procuradora Doña Julia Monsalve González, en nombre y representación de DON Roberto , siendo demandada la JUNTA DE EXTREMADURA , representada y defendida por el Sr. Letrado de su Gabinete Jurídico y como parte codemandada el AYUNTAMIENTO DE CASAS DEL CASTAÑAR representado por el Procurador Don Jorge Campillo Álvarez, y el AYUNTAMIENTO DE CABRERO , representado por el Sr. Letrado Don Antonio Jiménez Mostazo, de la Excma. Diputación Provincial de Cáceres; recurso que versa sobre: Resolución de la Consejería de Desarrollo Rural de la Junta de Extremadura de 30-5-08, desestimando el recurso de reposición contra la Orden de 26-05-2006, sobre disolución de Agrupación para el sostenimiento de común del puesto de Secretaría-Intervención de los Municipios de Casas del Castañar-Cabrero. Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta Sentencia.

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente Administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda , lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una Sentencia por la que se estime el recurso con imposición de las costas a la parte demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una Sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora; y dado traslado de la demanda y contestación a la misma a las partes codemandadas evacuaron el trámite interesando se dictara sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor, con imposición de las costas.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba , se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, presentando escrito el procurador Sr. Campillo Álvarez en nombre del ayuntamiento de Casas del Castañar, solicitando que se acordara tenerlos desistidos del proceso , declarándose concluso este período , se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara Sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma , señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente para este trámite el Ilmo. Sr. magistrado especialista Don MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Del examen del expediente Administrativo se extrae que la Orden impugnada de 30-5-2008 resuelve un recurso de reposición y subsidiario de revisión presentado contra la Orden de 26-5-2006 por el que se aprobaba la disolución de la Agrupación para el sostenimiento en común del puesto de Secretaría-Intervención de los Municipios de Casas del Castañar y Cabrero.

Previamente la Sala había dictado sentencia el 28-4-2008 en que estimando el recurso interpuesto ordenaba a la Administración entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, que es lo que ha hecho ahora la Resolución administrativa impugnada.

La Resolución impugnada ahora señala que se han cumplido los trámites legales para la adopción del acuerdo que la impugna, no concurriendo ninguna circunstancia de las exigidas para admitir a trámite la revisión.

SEGUNDO .- Manifiesta el recurrente en la demanda una serie de causas de nulidad, directas unas, indirectas otras y formales.

Ha de comenzarse ahora por el análisis de las formales en tanto que impedirían el conocimiento de las cuestiones de fondo, respecto de una de las partes.

Manifiesta el recurrente que la personación que efectúa el Ayuntamiento de Casas del Castañar el 31 de julio no cumple con los requisitos legales, en tanto que no se aporta el acuerdo Plenario habilitante al efecto ni la Resolución de la Alcaldía sustitutoria del mismo.

Ha de tenerse presente que sobre la admisión de la personación del citado Ayuntamiento se dictó diligencia de ordenación el 1 de septiembre de 2008 , que fue notificada a las partes sin que se haya presentado recurso alguno contra la misma, de ahí que existe cosa juzgada formal sobre tal Resolución que así lo declarara y que es eficaz a todos los efectos.

Tal y como reconoce el propio recurrente, el Alcalde se encuentra facultado en la Ley de Bases del Régimen Local (Ley 7/85, art. 21 ) para la representación ordinaria del Ayuntamiento y ejercer acciones judiciales en materias de su competencia e incluso de las propias del Pleno, dando cuenta para su ratificación en la primera convocatoria.

El poder de representación presentado es general para pleitos y, formalmente, y al margen de otras consideraciones en las que no es preciso entrar, ha de considerarse que el poder es válido y produce efectos en el pleito en que nos encontramos, consecuencia que se desprende también de la actitud activa del Ayuntamiento en el pleito , que descarta cualquier revocación o desautorización del Pleno en la materia.

Lo expuesto nos conduce a desestimar el recurso en este punto.

Ahora bien, el 28-4-2009, el Ayuntamiento del Casas del Castañar solicitó a los profesionales que retiraran las actuaciones en este procedimiento, acompañando un escrito del Alcalde, Oscar Expósito Collado, merced a un Acuerdo tomado por el Pleno el 3-3-2009 y que tiene también la certificación del Secretario Roberto, en donde se habla de desistimiento en el procedimiento ordinario 1154/2008 sobre desagrupación de Casas del Castañar-Cabrero, y en el que se acordó desistir.

Del examen del art. 74 de la Ley 29/98 se deduce que quien puede desistir del recurso es el recurrente, de ahí que tal escrito no pueda ser válido para que desista una Administración recurrida; sí para las relaciones con los profesionales intervinientes con objeto de que no sigan presentado escritos en nombre de la localidad para ahorrar gastos y evitar complicaciones , que es la finalidad última que se menciona en el Acuerdo Plenario de 3-3-2009 que se acompaña.

Se alega también por el recurrente como causa de nulidad un motivo indirecto, cual es la animadversión del Alcalde de Casas del Castañar, Benito, contra el recurrente, a raíz de que el Secretario Municipal y recurrente le advirtiese de ilegalidad de varios Acuerdos Municipales, lo que ha traído como consecuencia el Acuerdo impugnado en el que se trata una cuestión personal realmente, siendo otro claro ejemplo que al recurrente no se le reconozca tampoco como personal del Grupo A, a pesar de los informes favorables de distintas Administraciones Públicas y haber superado las pruebas correspondientes de integración.

Está claro que si la parte considera que se ha dictado un acto que no es conforme a derecho respecto de sus haberes podrá recurrirlo , pero al no ser objeto de este pleito, no puede ser objeto de análisis en esta Sentencia.

El fraude de ley tiene una gran dificultad probatoria y precisa, sin embargo, de una correlación de actos que pongan de manifiesto que la verdadera causa del acto administrativo no es el que formalmente es típico sino otro distinto y normalmente contrario a Derecho , y que en este caso no se presenta.

No se puede deducir que la finalidad de acabar con la Secretaría conjunta de ambos municipios sea perjudicar al recurrente de forma personal porque en materia de nóminas no se le reconozca una categoría, cuestión que no tiene tampoco una Resolución firme que declare la ilegalidad, ni tampoco de lo que formalmente se proyecta en el acto impugnado, que en una primera aproximación, desde el punto de vista causal, tiene visos de justificación, al menos formalmente. Posteriormente analizamos el fondo de la cuestión planteada.

De toda modificación de una estructura orgánica se derivan cambios que benefician a determinados empleados y benefician a otros.

No concurren en el caso una serie de circunstancias que, en principio, hagan presumir un fraude de ley.

Entremos pues en un análisis más riguroso y profundo de la realidad y legalidad sustantiva del acto impugnado.

TERCERO.- Respecto del fondo de la cuestión planteada ha de tenerse presente , que en el Acuerdo de Casas del Castañar de 20 de septiembre de 2004 se menciona que la disolución de la Agrupación Casas del Castañar-Cabrero se lleva a cabo para ahorrar costes, de ahí la idea de que se unieran otras localidades, barajándose diversas posturas de otras localidades y su situación, señalando determinados Concejales que esta postura era nueva, toda vez que en Plenos anteriores, lo que se pretendía era que el Ayuntamiento tuviese un Secretario con dedicación exclusiva , destacando que lo que se pretendía, realmente, y se deducía de este cambio de postura del Alcalde era dejar al Secretario actual en la calle.

Es decir, que la causa esgrimida para iniciar la disolución por el ayuntamiento de Casas del Castañar no puede ser otra que la esgrimida por el grupo político que la aprobó, la disolución para la creación de una agrupación más amplía, y ello aunque suponía un giro de 180º respecto de la postura anterior.

En la reunión de Ayuntamiento de Cabrero de 23 de septiembre de 2004 también se menciona por los Concejales que la causa era echar al Secretario.

Ahora bien , lo que se plasma y se aprueba en el citado Acuerdo es que Casas del Castañar, Cabrero y Valdeastillas tuviesen un único secretario, como se decía en el Acuerdo del Casas de Castañar.

El Acuerdo de la Diputación de Cáceres de 31-3-2006 , su base o causa era que la Agrupación se disolviese para que el Secretario-Invertención prestase mejor el servicio, es decir "la disolución proyectada representará una mejora de la prestación del servicio por parte del funcionario que desempeñe las funciones de Secretaría-Intervención".

Es decir no las causas de eficiencia que en los Acuerdos municipales se señalaban.

Los Ayuntamientos de Cabrero y Casas del Castañar señalan en la demanda, que la causa de la disolución era mejorar el servicio de Secretaría e Intervención, ya que mostraban una absoluta disconformidad con el ejercicio profesional del hoy recurrente y disponer de un secretario durante más tiempo y más días sobre la base de las más amplias competencias de los municipios.

En la reunión del Ayuntamiento de Cabrero de 21-7-2005 se recogieron las manifestaciones del Secretario y ahora recurrente , ratificando el resto de Concejales que Benito (Alcalde de Casas del Castañar) había dicho "que estaba del Secretario hasta los cojones y que quería echarle"(sic), destacando la Sala que se afirmó por el Alcalde Teodosio , que lo que se pretendía era reducir costes.

De lo expuesto se deduce que la causa de tal disolución era la creación de nueva y mayor agrupación, según se deduce de los Acuerdos de los Entes Locales citados, lo cual se transmuta totalmente en la resolución de 20-4-2006 luego resuelta en reposición y que ahora se recurre.

Lo expuesto tiene perfecta explicación o se deduce claramente de la contestación a la demanda por parte de los municipios de Cabrero y Casas del Castañar.

Lógicamente no se pude tomar un acuerdo diametralmente opuesto a lo que se deduce de los informes o acuerdos de iniciación, toda vez que se desvirtúa y se aparta entonces, totalmente, el acto del procedimiento Administrativo.

Lo expuesto nos conduce a estimar el recurso interpuesto y a anular la Resolución impugnada por causas directas de nulidad.

CUARTO.- Se solicita que se condene a la administración por los diferencias salariales dejadas de percibir desde el mes de julio de 2007 , fecha en que se vió obligado a cesar en la Secretaría de la Agrupación y optar únicamente por la del Ayuntamiento de Casas del Castañar, condenando al abono de las mismas, a lo que ha de accederse, en tanto que el particular ha resultado perjudicado por un indebido actuar de la Administración, de ahí que al amparo de lo que disponen los artículos 106 de la Constitución Española de 1978 y 139 y sgts de la Ley 30/92 deba de accederse a tal petición.

QUINTO.- Que en materia de costas rige el artículo 139 de la Ley 29/98 que no las impone expresamente en el caso que nos ocupa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Roberto contra las Órdenes de 26-5-2006 y 30-5-2008 a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de anular y anulamos por no ser conformes a derecho, condenando a la Junta de Extremadura a que abone al recurrente las diferencias retributivas desde el mes de julio de 2007 hasta que se le reponga en la de la citada Agrupación, y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso de casación (artículo 86 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma , remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la Resolución impugnada , que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.