Sentencia Administrativo Nº 311/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 438/2012 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 438/2012

Parte actora : Camilo

Representante de la parte actora :

ESTER PALLEJÀ DOMINGO

Parte demandada : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA

Representante de la parte demandada :

ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA 311/2013

En Tarragona, a 5 de noviembre de 2013

Visto por mí, Celia Aparicio Mínguez, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 438/2012en el que han sido partes, como demandante D. Camilo (representado y asistido por la letrada Sra. Pallejà Domingo), y como demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE TARRAGONA (representada y asistida por el Abogado del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, y citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO. Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Es objeto del procedimiento la resolución de expulsión del territorio nacional dictada por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona en fecha 11 de junio de 2012 dictada en el expediente número NUM000 como consecuencia de su estancia irregular en territorio nacional.

El recurrente estima que la resolución no es ajustada a derecho, está carente de motivación sobre las alegaciones formulada por el recurrente, es nula de plena derecho al haberse utilizado la tramitación preferente y no la ordinaria, mermando así sus posibilidades de defensa y no es proporcionada, debiendo imponérsele la sanción de multa.

El Abogado del Estado solicita la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- La primera alegación del recurrente es la nulidad de pleno derecho del procedimiento de conformidad con el art. 62.1 e) Ley 30/1992 al haberse tramitado el mismo con carácter preferente de conformidad con el art. 63 LOE sin que conste razón alguna para ello, por lo que su tramitación debió ser según el procedimiento ordinario, mermando con ello considerablemente las posibilidades de defensa.

Debemos señalar que el procedimiento preferente de expulsión no ha comportado ningún perjuicio al recurrente. Y ello no sólo porque ha podido alegar lo que a su derecho ha convenido, aportando la documentación que ha estimó oportuna (certificado de empadronamiento, pasaporte de su anterior pareja y de su hijo o la tarjeta de residencia de su hermano). Por otro lado el art.63 LOE prevé entre los supuestos que justifican la aplicación del procedimiento preferente de expulsión: el riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte su expulsión, o que represente un riesgo para el orden público y no se puede olvidar que conforme consta en el acuerdo de incoación el recurrente en el momento de la incoación estaba detenido por la comisión de un delito de tobo con fuerza, tenía antecedentes penales y policiales, no acreditó domicilio fijo y no probó la existencia de ascendientes o descendientes (arraigo familiar a los efectos de la normativa de extranjería), razones por las cuales se tramitó el procedimiento de forma preferente.

Todo ello hace que no se aprecie causa alguna de nulidad en la tramitación puesto que ninguna indefensión se ha ocasionado al recurrente.

Tercero.- A la misma conclusión de desestimación debe llevar la pretensión de nulidad por falta de motivación.

La Sentencia TSJ de Cataluña de 19 de junio de 2008 sobre el deber de motivación de los actos administrativos señaló que

'Como ya tiene establecido esta Sala y Sección, en la materia que constituye el objeto de este proceso, la jurisprudencia reiterada (v. gr., sentencias de 5 de diciembre de 1997 y 12 de enero de 1998 ), declara que la Administración Pública, mediante la motivación de sus actos, ha de permitir comprobar que su actuación merece la conceptuación de objetiva, por adecuarse al cumplimiento de sus fines. Los actos administrativos que no cumplan con este requisito incurren en causa de anulabilidad por insuficiente motivación ( STS de 27 de enero de 2003 , con remisión a otras anteriores de 21 de septiembre de 1990, 12 de enero de 1998, 14 de enero de 1998, 3 de febrero de 1998, 11 de mayo de 1998 y 13 de julio de 1998). Por lo que a la falta de motivación se refiere, es lo cierto que el Tribunal Supremo, en Sentencia, entre otras muchas, de 7 marzo 1991 , ha señalado que no se precisa que los actos administrativos que hayan de ser motivados contengan una prolija enumeración de todos los argumentos en los que la Administración Pública base su decisión, sino que bastará con una sucinta referencia a los hechos y los fundamentos de derecho en los que se apoye'.

Es decir, lo procede examinar es si el acto administrativo que acuerda la expulsión del recurrente permite conocer las razones por las que la Administración (en este caso la Subdelegación de gobierno acuerda la expulsión del recurrente por encontrarse en situación irregular en España), permitiéndose en todo caso la llamada motivación por referencia o 'in alliunde'. No es preciso que el acto recurrido haga referencia pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones del interesado para entender que no está motivado. Y así en el hecho primero se concretan las razones por las cuales se acuerda la expulsión, sin que las mismas como dice la Administración se desvirtúen por las alegaciones de arraigo social y familiar y la documentación aportada. Una cosa es que el recurrente no esté de acuerdo con la resolución impugnada y otra muy diferente que no esté motivada o que esta motivación no sea, a juicio del recurrente, suficiente.

Cuarto.- El art. 53 a) LOE configura como una infracción grave la de 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. Y previéndose la sanción de multa por esta infracción en el art. 55, el apartado primero del art. 57 señala que 'cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

La STJS de Cataluña de 7 de marzo de 2013 recoge la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en los siguientes términos: ' Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, sentencias de 14 de junio y 19 de julio de 2007 ) que 'tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanenciailegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa', pero 'en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Si bien los supuestos muestran una variada casuística, existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente 'no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español' y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existe, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad. Idénticos razonamientos en las sentencias del Alto Tribunal de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanciónde expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En la sentencia de 14 de junio de 2007 , se afirma que 'la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional'.

Quinto.- Por lo tanto procederá examinar si, en el caso concreto, concurren las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para la agravación de la sanción a imponer de multa a expulsión y que no son sino que el extranjero estuviera indocumentado; que se ignorara cuándo y por dónde entró en territorio español; que no acreditara ningún tipo de arraigo; que no haya realizado trámite alguno para regularizar su situación; que no le consten medios de vida; que haya incumplido una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español.

Al recurrente le caducó la autorización de residencia temporal (primera renovación) el 2 de abril de 2009, sin que desde esta fecha conste trámite alguno para regularizar su situación. Asimismo le consta una detención en el año 2009 por malos tratos en el ámbito familiar (respecto de su expareja, que reside en Cambrils con su hijo menor de edad), otra detención el 24 de febrero de 2012 por robo con fuerza (momento en el que las fuerzas y cuerpos de seguridad se percatan de la residencia irregular en España del recurrente) y un antecedente penal por conducción sin permiso del día 14 de marzo de 2011 (cumplida el día 16 de noviembre de 2011) y no susceptible aún de cancelación. Reside en Salou desde marzo de 2011 con la que dice que es su pareja ( Berta ), habiendo 'solicitado' fecha para matrimonio civil (no consta que el documento aportado como número 3 al expediente tenga sello alguno de entrada), y señala que va a ser padre en fechas reciente pero no aporta prueba alguna al respecto. El recurrente no tiene medios de vida lícitos más allá de los recursos económicos de los que dice que es su pareja pero no aporta acreditación alguna de tal extremo. Y la residencia de su hermano en Cambrils no es calificada por la norma como arraigo familiar.

Todas estas circunstancias hacen que deba desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la resolución recurrida por existir elementos agravantes suficientes de la conducta del recurrente que hacen precisa la medida de expulsión del territorio español por el plazo de 5 años indicado en la resolución y no la multa, que por otro lado no restablecería el orden jurídico vulnerado con la conducta del Sr. Camilo que hasta el momento de la cancelación de sus antecedentes penales y policiales no estaría en condiciones de optar a la residencia por ser familiar de comunitario.

Sexto.- En cuanto a las costas, en aplicación del criterio del vencimiento recogido en el art. 139 LJCA modificado por Ley 37/2011, procede imponer su abono a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, con el límite de 100 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación de D. Camilo contra la resolución de expulsión del territorio nacional dictada por la Subdelegación del Gobierno en Tarragona en fecha 11 de junio de 2012 dictada en el expediente número NUM000 como consecuencia de su estancia irregular en territorio nacional, confirmándola y declarándola ajustada a derecho.

La parte recurrente deberá abonar las costas ocasionadas en el procedimiento con el límite de 100 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación , de conformidad con el artículo 81 de la LJCA ., previo depósito en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en BANESTO núm. 4222 0000 85 0438 12 de la suma de 50 euros, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.