Sentencia Administrativo Nº 311/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 106/2009 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00311/2013

Recurso núm. 106/09

Toledo

S E N T E N C I A Nº 311

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a veinticuatro de abril de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 106/09el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de Dª. Irene , representada por la Procuradora Sra. González Velasco y dirigida por la Letrada Dª. Fátima Gutiérrez Balmaseda, contra la CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA,que ha estado representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, sobre PROCESO SELECTIVO DE PROFESORES DE ENSEÑANZA SECUNDARIA ;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 18 de febrero de 2.009, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 18 de marzo de 2.013 a las 12.00 horas, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Consejera de Educación y Ciencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 11 de diciembre de 2008, desestimatoria del recuro de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Personal Docente de Educación y Ciencia de 21 de julio de 2008, por la que se anuncia la exposición de las listas definitivas de los aspirantes seleccionados en los procedimientos selectivos para el ingreso y acceso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios de los mencionados cuerpos, convocados por resoluciones de la Consejería de Educación y Ciencia de 26 de febrero de 2008 y 27 de febrero de 2008 para el turno independiente de discapacitados.

La resolución recurrida desestimó el recurso de alzada que interpuso la parte actora, en el que, en síntesis, se alegaba que se revisen por el Tribunal de selección los ejercicios realizados en la fase de oposición al entender la recurrente que merece mejor puntuación que la otorgada.

SEGUNDO.-La parte actora, que participó en el proceso selectivo para el ingreso y acceso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, formuló solicitud de que le fuese revisado el ejercicio y nota de la prueba por 'considerar que puede haber habido algún error', sin que el Tribunal calificador le diera respuesta alguna a dicha reclamación, incumpliéndose con ello lo dispuesto en la Base 31.1 de la convocatoria; sin que se le haya remitido, ni tuviese conocimiento hasta la remisión del expediente a este Tribunal, del informe del Tribunal a que se refiere la resolución del recurso de alzada, por lo que realizó siempre los recursos en situación de absoluta indefensión, desconociendo en todo momento los motivos denegatorias de su solicitud. Considera que la resolución administrativa se fundamenta en la discrecionalidad técnica, que ella nunca puso en duda, alegando únicamente la existencia de un posible error en la apreciación de la calificación de una prueba concreta; concretamente, en la copia del ejercicio escrito realizado y remitido por la Administración con el nº 33 del expediente, no existe en el mismo ninguna calificación ni puntuación alguna, de ahí que se solicitase al Tribunal reconsiderase la puntuación otorgada, en base a la existencia de un posible error en la transposición de las calificaciones entre algunos alumnos, provocadas por un error involuntario. En dicho ejercicio, añade, no aparece ninguna anotación del Tribunal, ni tachaduras en el texto, ni correcciones al mismo, ni texto que complete lo escrito por la dicente mediante las que pudiera deducirse que el ejercicio estuviese incompleto o que contuviese errores que la hicieran merecedora de tan baja puntuación. Solicita que se dite sentencia por la que se revoque y declare nula la resolución recurrida y, retrotrayendo todo lo actuado al momento de la corrección del ejercicio escrito realizado, revisándose el ejercicio nuevamente.

El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se opuso a la demanda y, solicitando la desestimación del recurso, alegó la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, en tanto en cuanto que la posible falta de respuesta expresa a la reclamación inicial, de la que no existe más constancia en el expediente que la copia del fax remitido por la recurrente (folio 20 del expediente), carece de relevancia invalidante, y, por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la doctrina de la discrecionalidad técnica impide revisar la actuación del Tribunal calificador al haberse limitado la actora a mostrar su discrepancia de manera abstracta con dicho órgano de selección en cuanto a la calificación otorgada, que considera insuficiente, pero sin señalar ni en vía administrativa ni tampoco en la demanda cuáles son los concretos fallos o deficiencias que podrían constituir los errores evidentes a los que la jurisprudencia se refiere para admitir excepcionalmente el control del juicio técnico.

Como alegó el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en los procesos selectivos para acceso del personal al servicio de las Administraciones Públicas rige el principio de discrecionalidad técnica de los órganos de selección, de modo que los órganos jurisdiccionales no pueden sustituir por el suyo propio el criterio de dichos órganos selectivos. Ahora bien, la discrecionalidad técnica no puede confundirse con la arbitrariedad.

TERCERO.-Efectivamente, en relación con la doctrina sobre la discrecionalidad técnica, el Tribunal Constitucional ha declarado (sentencia 215/1991 ) que los criterios de los órganos de selección no pueden ser sustituidos ni por el órgano administrativo de revisión ni por los Tribunales, salvo que fuera apreciable arbitrariedad o desviación de poder en su actuación que justifique excepcionar tal principio; criterios técnicos que escapan al control de dichos órganos en cuanto que se integren en el denominado 'núcleo material de la discrecionalidad' y que sólo pueden ser revisados por el órgano administrativo o jurisdiccional competente en lo que afecta a sus 'aledaños', que incluye todo lo relativo a la vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, a la arbitrariedad y a la desviación de poder; doctrina que también se recoge en la STC 14/1991 y en las SSTS de 15 y 19 de julio de 1995 y en la de 2 de marzo de 1998 , entre otras.

Profundizando en el significado y ámbito de la discrecionalidad técnica hemos de hacer referencia a la reciente STS de 19 de julio de 2010, recurso de casación número 950/2008 , en la que nuestro Alto Tribunal nos recuerda la jurisprudencia al respecto, así como sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina. En la aludida sentencia, el Tribunal Supremo sintetiza dicha doctrina en los siguientes términos:

' Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límite determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995, recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico.

Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias:

(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;

(b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y

(c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).'.'

Como acabamos de apuntar, la parte actora en ningún momento cuestiona la discrecionalidad técnica del Tribunal calificador, limitándose a poner de manifiesto un posible error en la calificación del ejercicio escrito al que no se le dio respuesta, vulnerándose con ello lo dispuesto en la Base 31.1 de la convocatoria.

Frente a las alegaciones de la parte actora, el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha aduce que la posible falta de respuesta expresa a la reclamación inicial carece de relevancia invalidante, pues lo relevante es que el Tribunal no tuvo conocimiento de la reclamación presentada, por lo que mal pudo dar respuesta a la misma; y en cuanto a la indefensión, que no ha habido tal ya que la actora reprodujo su reclamación inicial a través del recurso de alzada, el Tribunal informó sobre las cuestiones que allí planteó y obtuvo respuesta a través de la resolución que hoy se revisa en sede judicial, no habiendo existido, al margen de la acreditación de la presentación de la reclamación original, un defecto formal de trascendencia invalidante al no haberse producido en ningún caso una situación de indefensión material.

Entendemos, sin embargo, que dichas alegaciones han de ser desestimadas. Retomando la doctrina acerca de la discrecionalidad técnica, y más concretamente sobre la motivación, recodemos que, como dice el Tribunal Supremo, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y que ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Es preciso señalar también, como lo hace la parte actora, que en nuestro caso, además, las Bases de la Convocatoria, concretamente la Base 31.1, dispone que, finalizada la prueba, los Tribunales expondrán, en el tablón de anuncios de los locales donde se hayan realizado las pruebas, la lista con la puntuación global obtenida por todos los aspirantes evaluados en esta prueba, con aproximaciones de hasta diezmilésimas, a lo que añade que 'Contra esta puntuación los aspirantes podrán presentar ante el Tribunal escrito de reclamación en relación con la nota obtenida (...). Las reclamaciones serán examinadas por el Tribunal y contestadas por escrito mediante resolución motivada que se notificará al aspirante, y contra esta resolución los aspirantes podrán presentar recurso de alzada ante el Director General de Personal Docente (...)'.

Conviene asimismo señalar que, en relación con la motivación de los actos administrativos, y en concreto en los procesos selectivos, el artículo 54.2 de la ley 30/1992 - LRJPAC- establece que 'La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.'. En el mismo sentido, el artículo 22.2 del RD 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado dice que 'Los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos deberán ser motivados. La motivación de los actos de los órganos de selección dictados en virtud de discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración estará referida al cumplimiento de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria.'

Pues bien, pese a que por parte del Presidente del Tribunal no tuviera constancia de la reclamación presentada por la demandante, y así se acredita en los folios 22 y 23 del expediente, ello no implica que dicha reclamación no se hubiese presentado, pues en el propio expediente figura (folio 20) una copia aportada por la interesada junto a su recurso de alzada de la reclamación presentada vía fax el 28 de julio de 2008, en modelo impreso, donde se ponía de manifiesto la posibilidad de existencia de un error de transcripción de las Actas del Tribunal, o suma de notas, o de apreciación de los contenidos, y se solicitaba la revisión del ejercicio y la nota de la prueba de la oposición, y en su caso se procediese a subsanarlo y a su colocación en las listas correspondientes en el lugar que en derecho corresponda. Ante esa evidencia, la Administración, al resolver el recurso de alzada, debió proceder, en coherencia con lo dispuesto en la referida Base 31.1, anulando la resolución originaria impugnada y disponiendo dar traslado del informe de la resolución motivada del Tribunal a que dicha Base se refiere, en lugar de continuar las actuaciones hasta la desestimación del recurso en base a un informe emitido por el Tribunal del que ni siquiera tuvo conocimiento la interesada.

En consecuencia, debemos estimar el recurso y, de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda, ordenar la retroacción de todo lo actuado al momento de la corrección del ejercicio escrito realizado, revisándose el ejercicio nuevamente. Concretando la forma en que ha de llevarse a cabo la nueva evaluación, la revisión del ejercicio deberá llevarse a cabo por el Tribunal nº 1 de la especialidad de francés de dicho proceso selectivo, y si concurriera algún motivo que impidiera su actuación, será el Tribunal nº 2 el que actúe, y así sucesivamente (excepto el nº 3); y, si, de acuerdo con dichas reglas, fuese imposible la constitución del Tribunal calificador, deberá constituirse uno ad hocpara la calificación del ejercicio. A fin de respetar el principio de anonimato, se remitirán a dicho Tribunal tanto el examen del recurrente en las dos pruebas como el de los opositores que superaron el proceso selectivo y que constan en el expediente, para que procedan a puntuarlos nuevamente y conforme a las Bases; en la remisión de antecedentes, la Administración deberá observar el cuidado y diligencia precisa para que el nuevo Tribunal no conozca cuál es el ejercicio del actor; la reevaluación de los ejercicios de los opositores aprobados es a los únicos efectos de situar el ejercicio del actor en un contexto de anonimato, y sin que pueda tener consecuencia alguna para ellos. Y en el caso de que con la nueva evaluación aprobara, entonces deberá disponerse la práctica de la segunda prueba y calificarla, con los efectos que pudieran resultar en cuanto al acceso a la función pública o colocación en listas de interinos.

La Sala quiere hacer expresa mención de que la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha entendió que en caso de estimarse el recurso no había terceros implicados y que no consideraba necesario realizar ningún emplazamiento. Consta así en el expediente administrativo. La Sala, con los datos que también constan en el expediente considera que sí pudiera resultar afectada una de las aspirantes seleccionadas, pero que es la propia Administración la que reconoce en esa nota interior que no lo será con lo que a la Administración le correspondería arbitrar las medidas para que, en efecto, esta sentencia no afectara a ningún tercero.

CUARTO.-No concurren los presupuestos legales habilitantes ( art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ) para efectuar concreto pronunciamiento en cuanto al abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Estimamos el presente recurso contencioso-administrativo.

2.- Anulamos la Resolución de la Consejera de Educación y Ciencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha de 11 de diciembre de 2008, desestimatoria del recuro de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Personal Docente de Educación y Ciencia de 21 de julio de 2008, por la que se anuncia la exposición de las listas definitivas de los aspirantes seleccionados en los procedimientos selectivos para el ingreso y acceso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios de los mencionados cuerpos, convocados por resoluciones de la Consejería de Educación y Ciencia de 26 de febrero de 2008 y 27 de febrero de 2008 para el turno independiente de discapacitados.

3.- Como restablecimiento de los derechos del recurrente, acordamos la retroacción de actuaciones en el proceso selectivo, afectando exclusivamente a la actora, a fin de que la Administración proceda en la forma en que se indica en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero, y con los efectos de toda índole que en su caso pudieran derivarse.

4.- No hacemos expreso pronunciamiento de condena en costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veinticuatro de abril de dos mil trece.