Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00311/2018
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Modelo: N11600
CALLE JOAN LLUIS ESTELRICH, Nº. 10.- 07003.- PALMA.-
Equipo/usuario: 3
N.I.G:07040 45 3 2017 0001180
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000272 /2017 /
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
De D/Dª: Justiniano, Landelino , Leandro , Leoncio , Evangelina , Flora , Frida , Genoveva , Graciela , Guillerma , Obdulio , Onesimo , Julia , Lina , Lourdes , Roberto , Margarita , Marina , Marisol , Matilde , Micaela , Sergio , Silvio , Teodoro
Abogado:ALICIA BOU BARCELO,
Procurador D./Dª:
Contra D./DªCONSELLERIA DE EDUCACIO I CULTURA, CONSELLERIA D'EDUCACIO I UNIVERSITATS
Abogado:, LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª,
SENTENCIA Nº 311/2018
En Palma de Mallorca, a 3 de octubre de 2018.
VISTOS por D. PEDRO ANTONIO MAS CLADERA, Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Palma de Mallorca, los presentes autos PA núm. 272/17de recurso contencioso-administrativo tramitados por el cauce del procedimiento abreviado, interpuesto por D. Justiniano, Dª. Paula, D. Landelino, D. Leandro, D. Leoncio, Dª. Evangelina, Dª. Flora, Dª. Tarsila, Dª. Frida, Dª. Genoveva, Dª. Graciela, Dª. Guillerma, D. Obdulio, D. Onesimo, Dª. Julia, D. Jose Antonio, Dª. Lina, Dª. Lourdes, D. Roberto, Dª. Daniela, Dª. Margarita, Dª. Marina, Dª. Eufrasia, Dª. Marisol, Dª. Matilde, Dª. Micaela, D. Sergio, D. Benjamín, D. Silvio, D. Teodoro, y D. Enrique,representados y asistidos por la Letrada Dª. Alicia Bou Barceló, siendo demandada la CONSELLERIA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDAD -CAIB-, representada y defendida por el Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares D. Jaume Ramón Maimó.
El objeto del recurso está constituido por la Resolución de 30 de junio de 2017, de la Directora General de Personal Docente de la Conselleria de Educación y Universidad del Govern de les Illes Balears, por la que se aprobó e hizo pública la lista definitiva de admitidos y excluidos de las bolsas de interinos de todas las especialidades para centros públicos de enseñanza no universitaria para el curso 2017-2018.
La cuantía del recurso se considera indeterminada.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la parte actora,a través de su representación procesal, se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante la correspondiente demanda, en la que, tras las alegaciones de hecho y de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictara sentencia anulando el acto impugnado, con expresa condena en costas.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y conferido traslado a la parte demandada, se reclamó el expediente administrativo y fue entregado a la parte actora a fin de que efectuara las alegaciones que tuviera por conveniente en el acto de la vista, cuya celebración quedó fijada para el día 11 de julio de 2018.
TERCERO.- Mediante Auto de 8 de febrero de 2018, al no haber acreditado la representación, se acordó archivar el recurso en relación con los siguientes recurrentes: Paula, Jose Antonio, Tarsila, Lina, Eufrasia, Enrique, Teresa y Benjamín, continuando el procedimiento respecto de los demás.
CUARTO.- En el día y hora señalados tuvo lugar la celebración de la vista en la que la parte recurrente se ratificó en su demanda. Concedida la palabra a la parte demandada, realizó las alegaciones que estimó oportunas, solicitando la desestimación del recurso y oponiéndose al mismo en los términos que constan en las actuaciones. Las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose la práctica de la declarada como pertinente. Tras el trámite de conclusiones quedaron finalizados los autos y vistos para sentencia.
QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso.
El objeto del recurso es la Resolución de 30 de junio de 2017, de la Directora General de Personal Docente de la Conselleria de Educación y Universidad del Govern de les Illes Balears, por la que se aprobó e hizo pública la lista definitiva de admitidos y excluidos de las bolsas de interinos de todas las especialidades para centros públicos de enseñanza no universitaria para el curso 2017-2018.
Como antecedentes más relevantes han de destacarse los siguientes:
- Mediante Resolución de la Directora General de Personal Docente de 11 de marzo de 2016 se aprobaron las bases generales del procedimiento de selección de personal funcionario interino docente para cubrir vacantes y sustituciones en centros públicos de enseñanza no universitaria dependientes de la Consejería de Educación y Universidad durante los cursos 2016-2017, 2017-2018 y 2018-2019 (BOIB núm. 35, de 17 de marzo de 2016).
- Las bases séptima y octava, incluidas en el apartado de procedimiento ordinario, se referían a la ordenación de las bolsas para los cursos 2016-17 y 2017-18, en los siguientes términos:
'Séptima. Ordenación de las bolsas para el curso 2016-2017
El personal aspirante a un puesto de trabajo en régimen de interinidad figurará ordenado en cada una de las bolsas a las cuales opta, con los criterios siguientes:
1. En primer lugar se tienen que ordenar, según la puntuación que resulte de aplicar el baremo de méritos que prevea la convocatoria correspondiente, los aspirantes tutorizados.
Se consideran tutorizados los aspirantes siguientes:
a) Aquellos que hayan sido declarados aptos en el proceso de tutorización.
b) Aquellos que hayan formado parte de la lista de admitidos en la bolsa en el curso 2013-2014 y hayan acreditado, entre el 1 de septiembre de 2008 y el 30 de mayo de 2014, al menos treinta días de servicio como funcionario docente en centros públicos de enseñanza no universitaria dependientes de la Consejería de Educación y Universidad.
c) Aquellos que hayan acreditado al menos treinta días de servicio como funcionario docente en centros públicos de enseñanza no universitaria dependientes de la Consejería de Educación y Universidad durante el curso 2014-2015 o durante el curso 2015-2016,siempre que no hayan sido sancionados mediante un procedimiento disciplinario por haber cometido una falta grave o muy grave durante los cursos escolares mencionados.
2. El resto de aspirantes se tienen que ordenar por días trabajados como funcionario interino docente en centros públicos de enseñanza no universitaria dependientes de la Consejería de Educación y Universidad a partir del 1 de septiembre de 2008 en cada uno de los grupos establecidos en la base sexta. En caso de empate, se tienen que aplicar sucesivamente, los criterios de desempate siguientes:
- Mejor nota del expediente académico de las titulaciones alegadas para acceder a las especialidades o funciones solicitadas y admitidas.
- Fecha de nacimiento (de mayor a menor edad).
3. No obstante lo que dispone el punto 1 de esta base, los aspirantes objeto de un decaimiento en la bolsa del curso 2015-2016 por haber sido sancionados por falta grave o muy grave mediante un procedimiento disciplinario se tienen que ordenar como el resto de aspirantes, de acuerdo con el punto 2 de esta base.
4. Los aspirantes excluidos por el hecho de no acreditar unos conocimientos adecuados de lengua catalana de acuerdo con lo que establece el Decreto 115/2001 de 14 de septiembre, y la Orden de la Consejera de Educación, Cultura y Universidades de 14 de abril de 2014 se tienen que ordenar según el nivel más alto de conocimiento de catalán que hayan acreditado y, en caso de empate, se les aplicarán los criterios de desempate previstos en el punto 2 de esta base.
Octava. Ordenación de las bolsas para el curso 2017-2018
El personal aspirante a un puesto de trabajo en régimen de interinidad figurará ordenado en cada una de las bolsas a las que opta, con los criterios siguientes:
1. En primer lugar los aspirantes descritos a la base 7.1 se ordenarán según la puntuación que resulte de aplicar el baremo de méritos que prevea la convocatoria correspondiente.
2. También se tienen que ordenar de la forma prevista en el punto anterior los aspirantes descritos en la base 7.2 que durante el curso 2016-2017 hayan superado la tutorización en los términos previstos en la base vigésimo segunda.
3. El resto de aspirantes serán ordenados tal como prevé la base 7.2.
4. Los aspirantes excluidos por el hecho de no acreditar unos conocimientos adecuados de lengua catalana de acuerdo con lo que establece el Decreto 115/2001, de 14 de septiembre, por el cual se regula la exigencia de conocimiento de las lenguas oficiales al personal docente, y la Orden de la Consejera de Educación, Cultura y Universidades de 14 de abril de 2014 por la que se fijan las titulaciones que se deben tener para impartir clases de lengua catalana y en lengua catalana, propia de las Illes Balears, en la enseñanza reglada no universitaria y se establece el Plan de Formación Lingüística y Cultural (FOLC) se tienen que ordenar según el nivel más alto de conocimiento de catalán que hayan acreditado y, en caso de empate, se les tienen que aplicar los criterios de desempate previstos en la base 7.2'.
- En aplicación de la anterior resolución, la Directora General de Personal Docente mediante Resolución de 22 de febrero de 2017 aprobó la convocatoria pública para formar bolsas de aspirantes a funcionarios interinos docentes, con la finalidad de cubrir, durante el curso
2017-2018 y en todas las islas, vacantes y sustituciones de todas las especialidades o funciones en centros públicos de enseñanza no universitaria dependientes de la Consejería de Educación y Universidad del Gobierno de las Illes Balears (BOIB núm. 25, de 28 de febrero de 2017).
- El listado provisional de admitidos y excluidos en las bolsas para el curso 2017/2018 fue aprobado por Resolución de la Directora General de 2 de junio de 2017 y se publicó en la página web de la Conselleria. Dichas listas incluían como no tutorizados a los recurrentes, todos ellos profesores de religión católica y que han prestado servicios en centros públicos como personal laboral, computándose para cada uno de ellos los días trabajados.
- Formuladas reclamaciones, las listas definitivas de aspirantes admitidos y excluidos, aprobadas por Resolución de la Directora General de Personal Docente de 30 de junio de 2017, mantuvieron la puntuación provisionalmente asignada.
- Contra ese acto se ha formulado el presente recurso jurisdiccional.
SEGUNDO.-Posición de las partes.
La parte demandante alega que la Administración ha valorado incorrectamente los méritos de los recurrentes en cuanto a su experiencia laboral y su formación, ya que se les ha aplicado la previsión del punto 2 de la base 7ª de la Resolución de 11 de marzo de 2016, cuando debería serles de aplicación lo establecido en el punto 1.c) de la misma base, y ser considerados tutorizados. Considera que la equiparación de derechos entre los profesores de religión, como personal laboral, con los funcionarios interinos y de carrera, que ha sido reconocida de modo reiterado por juzgados y tribunales de las jurisdicciones social y contencioso administrativa, impedía a la Administración actuar del modo en que lo ha hecho. Señala que dicha actuación ha incurrido en vulneración de la normativa que regula la enseñanza y el sistema educativo, así como la que se refiere a función pública, por cuanto se han infringido los principios de legalidad y de acceso a funciones públicas en condiciones de igualdad, en base a mérito y capacidad. Aduce, igualmente, pronunciamientos de este mismo Juzgado y del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2, en relación con este asunto. En el acto de la vista ha reiterado su posición, aclarando que no se impugnaron en su momento las bases ni la convocatoria por considerar que los recurrentes serían evaluados como personal tutorizado, e insistiendo en que debería haberse computado su experiencia docente dada la equiparación entre el personal interino y laboral, a todos los efectos.
La Administración demandada se opone a la estimación de la demanda, alegando, en primer lugar, que las pretensiones de la parte actora son contrarias a actos firmes y consentidos, puesto que la Administración se limitó a aplicar las previsiones de las bases generales y la convocatoria, que no fueron impugnadas en su momento, de manera que no cabe, ahora, y como consecuencia de la doctrina de los actos propios, mostrarse en desacuerdo con aquellas determinaciones; aduce doctrina de los tribunales al respecto. Manifiesta que dichas bases preveían la ordenación de los aspirantes en dos tipologías: tutorizados y no tutorizados, con arreglo a su experiencia previa como funcionario interino, dándose prioridad a quienes hubieran sido tutorizados, pero valorando, igualmente, los méritos de quienes no estuvieran en esa situación, por no tratarse de situaciones equiparables. Considera que no podía eximirse a los profesores de religión, de carácter laboral, del proceso de tutorización, dada la forma de contratación de éstos y el hecho de que no se habían sometido a proceso selectivo regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y añade que la Conselleria sí tuvo en cuenta la experiencia de los profesores de religión a efectos de ordenar a los aspirantes no tutorizados, en aplicación de lo resuelto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2.
TERCERO.-Resolución de la controversia.
1.Como se ha visto, la parte actora alega que los recurrentes, profesores de religión bajo régimen laboral, debieron ser incluidos en el apartado de aspirantes tutorizados, por considerar que tenían acreditados más de treinta días de servicio en centros públicos de enseñanza y cumplían los demás requisitos establecidos para ello en las resoluciones que hemos citado en el apartado de antecedentes.
Su argumentación va encaminada, más bien, a poner en cuestión las previsiones contenidas en las bases séptima y octava que hemos transcrito, que la actuación seguida por la Administración a la hora de aplicar las mismas; es decir, la disconformidad de los recurrentes lo es con el sistema de valoración implantado, más que con la aplicación de ese sistema.
Ha de comenzarse diciendo que el contenido de las bases antes transcritas es suficientemente explícito en ese sentido, quedando claro que para ser incluido entre los aspirantes tutorizados era preciso haber sido declarado apto en el proceso de tutorización, o haber formado parte de la lista de admitidos en la bolsa en el curso 2013-2014 y acreditado, entre el 1 de septiembre de 2008 y el 30 de mayo de 2014, al menos treinta días de servicio como funcionario docente en centros públicos, o tener acreditados al menos treinta días de servicio como funcionario docente en centros públicos de enseñanza no universitaria dependientes de la Consejería de Educación y Universidad durante el curso 2014- 2015 o durante el curso 2015-2016. Los recurrentes defienden que debían ser incluidos en el último de esos supuestos y, para ello, se basan en que no cabe efectuar distinciones entre el personal funcionario y el laboral, de modo que debían entenderse incluidos en ese supuesto.
En relación con la posibilidad de cuestionar las bases o convocatorias no impugnadas, en el momento de aplicación de las mismas, es oportuna aquí la cita de la Sentencia núm. 1030/2010, de 19 de noviembre de 2010, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de nuestro Tribunal Superior de Justicia, en cuyo Fundamento Jurídico tercero, con cita de doctrina, se señala lo siguiente:
'Ciertamente existe una consolidada Jurisprudencia ( St. TS 19/9/1994 , 20/3/1995 , 16/6/1997 y 26/3/1998 ) que proclama que las bases de las convocatorias vinculan a la administración y a los Tribunales o Comisiones de Selección y a quienes participen en las mismas, pudiendo las partes recurrir también esas convocatorias dentro de los plazos legales previstos al efecto, no pudiendo aceptarse que esa impugnación se haga al final del proceso selectivo ya que ello rompe con el principio de seguridad jurídica, pues si en su momento se aceptó el contenido de las bases, el aspirante ha de estar y pasar por su contenido que consintió de forma que queda vinculado y no puede denunciar defectos frente a los que en su momento se aquietó.
Sin embargo el Tribunal Constitucional (St. 93/1995 de 19 de junio , 193/1987 de 9 de diciembre , 200/1991 de 28 de octubre , y 107/2003 de 2 de junio ), y también la Jurisprudencia (St TS 10/11/1979 , 5/3/2002 , 14/9/2006 y 2/10/1990 y TSJ del Pais Vasco de 30/7/2005 y de Castilla La Mancha de 14/6/2006 y Galicia de 7/3/2007 ) ha admitido que esta regla no tiene carácter absoluto y ha de ser convenientemente matizada de forma que si la aplicación de unas bases tiene por resultado la vulneración de un derecho fundamental es posible denunciar en el momento final del proceso selectivo ese defecto ya que este defecto constituye un supuesto de nulidad radical y absoluta prevista en el artículo 62-1 a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que la aceptación inicial en ningún caso supuso la subsanación de aquellas, de forma que la falta de impugnación inicial de aquellas bases no supone un impedimento para la impugnación indirecta de aquellas, en el momento en que la lesión al derecho fundamental se produce lo cual ocurre en el momento de la aplicación de aquellas. En definitiva no puede admitirse que una vulneración tan sustancial del ordenamiento jurídico como lo es el quebrantamiento de un derecho fundamental que se produce en aplicación de una base reguladora de un concurso selectivo no impugnada con carácter previo, no pueda ser objeto de impugnación en el momento en que se produce esa aplicación, pues en todo caso no puede obviarse el acatamiento obligado de las normas legales de carácter superior y en particular a lo dispuesto en el artículo 23-2 de la CE que consagra el acceso a la función pública bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad, quedando interdictas por contrarias al ordenamiento jurídico medidas manifiestamente discriminatorias entre los participantes o bien que impiden la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública.
En definitiva y como excepción a la necesidad de impugnación de las bases en el momento y plazo oportunos, es posible la impugnación indirecta de aquellas, cuando a través de un acto de aplicación de las mismas se produce una vulneración de un derecho fundamental recogido en la Constitución, dando como resultado un vicio de nulidad radical y absoluta del artículo 62-1 a) de la ley 30/1992 porque lesiona derechos susceptibles de amparo constitucional como son el artículo 14 y artículo 23-2 de la CE que proclaman el principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública'.
Como quiera que en el presente caso se dilucida si la actuación impugnada ha incurrido en vulneración de principios constitucionales (ex artículo 23 CE), ha de ser de aplicación el supuesto de excepción a que se refiere la Sentencia que acabamos de citar. Por lo que hemos de entrar a examinar las alegaciones de la parte actora para comprobar si el acto impugnado se ajustó al ordenamiento jurídico, con independencia de que, en su momento, no se formulara acción alguna respecto de las bases y la convocatoria.
2.A la vista de lo que disponen la Ley 70/1978 ( artículo 1.2); la Ley Orgánica 2/2006 ( disposiciones adicionales 2ª y 3ª, en la que se hace alusión a que en el régimen de contratación laboral de los profesores de religión en centros públicos han de regir criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad); y el RD 696/2007 (artículo 6, en idéntico sentido); así como reiterada doctrina de los tribunales relativa a la no diferenciación entre el régimen del personal laboral e interino, siempre que sus condiciones sean similares o asimilables, ha de estarse en que, efectivamente, tal como afirma la parte actora la Administración debió incluir -entre la experiencia valorable a los efectos de tutorización en el apartado 1.c) de la base 7ª- la correspondiente a los profesores de religión con relación laboral que cumplieran los restantes requisitos señalados en dicho apartado. Y esa necesaria inclusión podía ser a nivel de las bases (en que no se recogió esa asimilación) y también en el momento de evaluar los méritos de los aspirantes, en el que debió tomar en consideración sus alegaciones y aplicar el razonamiento que acaba de hacerse; al no hacerlo así, incurrió en infracción del ordenamiento jurídico.
Los postulados en que se basa la Sentencia núm. 61/2017, de 24 de febrero de 2017, dictada por la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Superior de Justicia, con cita de la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de fecha 1 de diciembre de 2016, en la que se reconoció el derecho a la percepción de sexenios por los profesores de religión de centros docentes públicos, al equipararlos a funcionarios interinos, son plenamente trasladables al caso actual, de forma que ha de considerarse contraria a derecho la no valoración de los méritos de los recurrentes en el apartado 1.c de la base 7ª de la Resolución de 11 de marzo de 2016, aplicable por remisión de la base 8ª (curso 2017-18).
En idéntico sentido, es oportuna la extensa cita de la Sentencia de este Juzgado núm. 28/2012, de 27 de enero, en el PA núm. 348/10, en cuyo FJ 4º se dijo lo siguiente:
'CUARTO.- En supuestos análogos al enjuiciado en estos autos, la jurisprudencia emanada de diversos Tribunales Superiores de Justicia son coincidentes al señalar que es necesario valorar los méritos de experiencia docente previa como profesor de religión, adquirida en virtud de distintos contratos laborales. Dentro de esta doctrina judicial menor sobresale todo un auténtico corpus jurisprudencial elaborado por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, a través de Sentencias como las de 30 de septiembre de 2010 , 25 de enero de 2011 , 27 de Septiembre de 2011 , 18 de Octubre de 2011 y 2 de diciembre de 2011 , que recopilado lo dispuesto en las anteriores, expone un extenso, pero interesante argumento que por su trascendencia para el supuesto enjuiciado en estos autos, aconseja su reproducción al afirmar lo siguiente:
'La cuestión fundamental que debemos de resolver es si se vulneran los derechos fundamentales recogidos en el artículo 23 de la C.E ., excluyendo la experiencia docente de profesor de religión para el ingreso en la función publica, en concreto de los derechos o principios de igualdad, merito y capacidad.
La Administración señala que el trato diferencial respecto de la valoración de la experiencia previa la verifica sobre la diferencia que existe entre la religión y otras asignaturas, que según la disposición adicional primera de la Ley 2/2001 tiene un carácter voluntario para los alumnos, y en los Reales Decretos 1631/2006 y 1513/2006, disposición adicional segunda y primera respectivamente, que no se tendrá en cuenta cuando se produzca una concurrencia entre expedientes académico de los alumnos a efectos de admisión de alumnos o de selección entre solicitantes. Lo expuesto determina también unas consecuencias en el Real Decreto 276/2007 respecto del sistema de ingreso en Cuerpos Docentes, cuyo artículo 23.1 se remite, en cuanto a la forma de valoración, a la forma que establezcan las convocatorias.
La disposición adicional tercera de la LOE dispone que de no pertenecer previamente a cuerpos docentes, los profesores que impartan enseñanzas de religión lo harán en régimen de contratación laboral, y en desarrollo de tal disposición el R. Decreto 696/2007, de 1 de junio regula esta relación laboral de los profesores de religión. De conformidad con el Acuerdo con la Santa Sede de 1979, la enseñanza religiosa Católica es impartida por personas que cada curso escolar son designados por la autoridad académica entre aquellos que el Ordinario del lugar designe, sin cumplir los principios de igualdad, mérito y capacidad, sin ningún procedimiento administrativo, sin publicidad ni concurrencia pública, de manera que valorar la impartición de la enseñanza de esta forma, si que vulneraria los derechos fundamentales citados, a juicio de la Administración.
La Administración considera que las STS de 17-7 y 25 septiembre de 2006 se fundaban en el Real Decreto 2438/94, cuya voluntad era no restringir el tratamiento de la enseñanza de religión, sin embargo, este régimen jurídico se ha modificado por el R. Decreto 1636/2006, que excluyen la religión del curriculum. Es decir, si con el R. Decreto 2438/1994 en los niveles obligatorios, las enseñanzas de religión surtían los mismos efectos que las demás áreas del currículo, con la nueva regulación no puede sostenerse el mismo criterio (...).
La Sala ya se ha pronunciado realmente sobre la cuestión que nos ocupa en su sentencia 1016/2009 de 29 de Octubre , en la que establece que tal experiencia docente debe valorarse en el ingreso al cuerpo que nos ocupa, salvo que se vulneren los derechos fundamentales contenidos en el art. 23 de la C.E , relativos al acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. Tal cuestión se abordaba en el Fundamento Jurídico tercero, que mutatis mutandi es aplicable al caso, y en el que dijimos:
'TERCERO: Al amparo de lo que se asegura vulneración del art. 23.2 de la Constitución así como de la Ley Orgánica 2/2006, se pretende la nulidad de ambas resoluciones al entender la Recurrente que la exclusión expresa como mérito del desempeño e impartición del profesorado de Religión, implica una discriminación sin fundamento objetivo ni razonable, conculcando los Principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la Función Pública. Se alega asimismo que la exclusión contenida, no viene avalada por las Normas Educativas superiores. Por su parte, la Administración, entiende que dicha exclusión es plenamente adecuada a Derecho pues ni vulnera la Normativa ni atenta a tales Principios constitucionales. Debemos partir que en nuestro Derecho rige el viejo axioma según el cual, las bases de una convocatoria constituyen la Ley del concurso. Asimismo hemos indicado que: 'El derecho que este precepto reconoce, Art. 23.2 Constitución , es, claramente, un derecho de configuración legal, cuya existencia efectiva cobra especial relieve en relación con el procedimiento establecido por una norma para acceder a determinados cargos públicos, de conformidad con los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE ). Por lo que el citado derecho fundamental opera reaccionalmente en una doble dirección. De un lado, respecto de la potestad normativa para configurar el procedimiento de acceso y selección, permitiendo la impugnación de aquellas bases de la convocatoria que desconocieran los principios antes aludidos y establecieran medidas manifiestamente discriminatorias ( SSTC 93/1995 , 269/1994 y 115/1996 entre otras), de otro lado, el derecho fundamental garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, que han de ser aplicadas por igual a todos los participantes; impidiendo así que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, introduzca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes ( STC 115/1996 , con cita de las SSTC 193/1987 y 353/1993 '.
Desde la segunda perspectiva que es la que en el presente caso, interesa, el derecho fundamental, reconocido por el Art. 23.2 CE , necesariamente se conecta con la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las bases que regulan el procedimiento de acceso a la función pública. Aunque ha de tenerse presente que no toda infracción de las bases genera 'per se' una vulneración del citado derecho fundamental, pues hemos declarado que 'el art. 23.2 no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las bases del concurso implique, a su vez, una vulneración de la igualdad de los participantes cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE ' ( STC 115/1996 , fundamento jurídico 4º reiterada en las SSTC 10/1998 y 178/1998 ( Sentencia Tribunal Constitucional núm. 40/1999 (Sala Segunda), de 22 marzo '. Así pues, la cuestión pasa por determinar si la citada exclusión contenida en las bases, posee apoyo legal y si vulneraría los Principios citados (...).
Únicamente se tendrá en cuenta la experiencia docente en las enseñanzas regladas correspondientes a los niveles educativos no universitarios previstas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. Se entenderá por centros públicos, los integrados en la red pública de centros creados y sostenidos por las Administraciones Educativas'. Aquí radica a nuestro juicio el ' quid' de la cuestión, es decir saber si dicha Enseñanza es de las 'regladas' correspondientes a los niveles educativos no universitarios que la Ley prevé. Si se examina el art. 3 podría pensarse que ello no es así sin embargo y con toda claridad la DA segunda expone que: 'La enseñanza de la religión católica se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español. A tal fin, y de conformidad con lo que disponga dicho acuerdo, se incluirá la religión católica como área o materia en los niveles educativos que corresponda, que será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos'. Es decir, si aparece reglada en el sentido de que la Ley Orgánica la regula y prevé que la misma se imparta en los niveles educativos correspondientes. Este argumento se refuerza en la DA tercera, cuando indica que 'Los profesores que impartan la enseñanza de las religiones deberán cumplir los requisitos de titulación establecidos para las distintas enseñanzas reguladas en la presente Ley , así como los establecidos en los acuerdos suscritos entre el Estado Español y las diferentes confesiones religiosas.
2. Los profesores que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la enseñanza de las religiones en los centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral, de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, con las respectivas Administraciones competentes. La regulación de su régimen laboral se hará con la participación de los representantes del profesorado. Se accederá al destino mediante criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad. Estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos'. Es decir la Ley, no sólo se preocupa de regular o reglar dicha Enseñanza sino que exige a los profesores el mismo régimen de titulación que para el resto de enseñanzas que la Ley contiene. Toda esta interpretación posee su cierre Normativo en el art 3 del RD 696/2007 , precepto que determina que para impartir las enseñanzas de religión será necesario reunir los mismos requisitos de titulación exigibles, o equivalentes, en el respectivo nivel educativo, a los funcionarios docentes no universitarios conforme se enumeran en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, haber sido propuestos por la Autoridad de la Confesión religiosa para impartir dicha enseñanza y haber obtenido la declaración de idoneidad o certificación equivalente de la confesión religiosa objeto de la materia educativa, todo ello con carácter previo a su contratación por la Administración competente. En definitiva y también como argumento debe indicarse que pese al cambio Normativo el Fundamento es similar al expuesto por nuestro Tribunal en la Sentencia de 7 de febrero de 2006 . En resumen y como conclusiones tenemos que indicar que la asignatura de Religión es reglada por la LO de Educación prueba de ello es la regulación específica que de la misma se contiene. En segundo lugar tanto en la citada Ley como en el Real Decreto se viene a exigir una titulación similar que al resto del profesorado correspondiente al nivel educativo. Así pues al excluirse como mérito la impartición de dicha enseñanza en las Resoluciones impugnadas, se está realizando una interpretación que vulnera el sistema de jerarquía legal y además se atente al principio de igualdad en el acceso a la función pública al crearse una discriminación no objetiva. Todo lo anterior desemboca en la estimación del Recurso.'
No concurren en el presente caso razones que nos obliguen a apartarnos de ese criterio, de modo que ello conduce a la estimación del recurso y la anulación de la actuación impugnada, por incurrir en infracción del ordenamiento jurídico.
Si lo transcendente, a los efectos de trato diferencial, es el acceso a la condición de funcionario interino docente mediante un sistema basado en los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, tal como postula la parte demandada, del mismo modo ha de ser aplicado a los profesores de religión, cuya relación laboral ha de regirse por idénticos principios, a tenor de lo que establecen la DA 3ª.2 de la LOE y el artículo 6 del RD 696/2007, además de las previsiones recogidas, con carácter general, en la normativa reguladora de la función pública.
No se trata, como afirma la Administración demandada, de que se exima de la necesidad de tutorización a los profesores de religión recurrentes, sino de dar a éstos el mismo trato que reciben quienes hayan prestado servicios al menos durante treinta días como funcionarios interinos en centros públicos en los cursos 2014-15 o 2015-16, siempre que, como señala el apartado 1.c) de la base 7ª, no hayan sido objeto de sanción en los términos allí expresados. Así, del mismo modo que a los funcionarios interinos que reúnan esas condiciones se les ha de incluir en el apartado de tutorizados (es decir, sin necesidad de que se sometan al proceso de tutorización previsto en la base 21ª), así ha de suceder con los profesores de religión que cumplan esas condiciones.
Cumple, por todo ello, la estimación del recurso y anulación del acto impugnado, por incurrir en infracción del ordenamiento jurídico.
CUARTO.-Costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, y pese a que se hayan estimado las pretensiones de la parte actora, no se hace expresa imposición de costas procesales, dadas las dudas de derecho.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey,
Fallo
1) ESTIMO el recurso contencioso-administrativo, PA núm. 272/17, interpuesto por las personas mencionadas en el encabezamiento, frente a la CONSELLERIA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDAD -CAIB-, contra el acto igualmente descrito en el encabezamiento, que se anula por ser contrario a derecho.
2)Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de esta Jurisdicción.
Así lo acuerda, manda y firma PEDRO ANTONIO MAS CLADERA, Magistrado titular del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 3 de Palma de Mallorca.
