Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 311/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 298/2020 de 16 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00311/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 298/2020

RECURRENTE: DÑA. Nieves

PROCURADORA: DÑA. Mª EUGENIA GARCÍA RODRÍGUEZ

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADOS: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA; ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A.

PROCURADORAS: DÑA. LAURA FERNÁNDEZ-MIJARES SÁNCHEZ; DÑA. PILAR ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 298/2020, interpuesto por Dña. Nieves, representada por la Procuradora Dña. Mª Eugenia García Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Enrique Lamadrid Solares, contra la CONSEJERÍA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandados ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dña. Laura Fernández-Mijares Sánchez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés y ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., representado por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 16 de octubre de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. García Rodríguez en nombre y representación de Dña. Nieves se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 25-2-2020 por la Consejería de Salud del Principado de Asturias que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial, en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO.-Alega la parte recurrente con los hechos que deja señalados en su demanda que el día 14-2-2017 sobre las 8 horas al acceder por consultas externas al HUCA donde trabaja al pisar una baldosa cayó al suelo sufriendo un fuerte traumatismo con las lesiones y secuelas que detalla, indicando el mal estado del pavimento y de las baldosas, y que no comparte el dictamen del Consejo Consultivo, pues el deterioro de la baldosa no resulta visible hasta que no se pisa sobre ella y que no se trata de ningún tipo de rebaja o irregularidad viaria. Y en los Fundamentos de Derecho aduce que en este caso concurren todos y cada uno de los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial a la Administración, por el mal estado del pavimento de entrada al recinto hospitalario, zona de continuo tránsito y causante de múltiples caídas, así como que la invisibilidad de las baldosas no sujetas correctamente al suelo implica el desconocimiento por parte del peatón, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que la recurrente, auxiliar de enfermería del HUCA fue atendida en el Servicio de Urgencias de dicho Hospital por caída al tropezar con una baldosa suelta cuando entraba a trabajar, remitiéndose a las fotografías adjuntadas por la actora, y que no implican un defecto de suficiente relevancia como para hacer responsable a la Administración Pública, remitiéndose al dictamen del Consejo Consultivo, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo se opuso a la demanda ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A., alegando la inexistencia del nexo causal entre el funcionamiento de la Administración y el daño reclamado, sobre los estándares de la exigencia de perfección que la jurisprudencia impone a la Administración, atendidos los términos de la razonabilidad, con cita de sentencias y que la caída de la actora se produce al tropezar con una baldosa que no alcanzaba los tres centímetros respecto de las adyacentes y que no sobresalía en su totalidad, como se desprende de las fotografías adjuntadas en que el área de acceso es grande, un espacio amplio perfectamente conocido por la actora en su condición de empleada que transitaba continuamente por dicho lugar, así como que era visible y que evidencia una falta de diligencia y atención por la misma, interesando la desestimación del recurso. Y en el mismo sentido se opuso ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A, alegando la inexistencia de relación causal entre el funcionamiento de la Administración y la caída de la recurrente, así como que no procede la indemnización, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6- 2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.'Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que '1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.'

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'. En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria'... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: ' ...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante'.

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).

CUARTO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y pruebas practicadas en autos, en primer lugar, es preciso tener en cuenta que como ha venido señalando esta Sala en cuanto a la pavimentación y conservación de vías públicas, el estándar exigible dependerá de la naturaleza de la vía (ubicación, anchura y pendiente, condiciones de calidades de la zona, condiciones del proyecto original de urbanización, etcétera), su uso (mayor exigencia en calles céntricas, zonas de usuarios públicos) y de la entidad del desperfecto u obstáculo determinante del daño (profundidad, extensión, sobresaliente, perfil, etcétera), no generando responsabilidad los que sean insignificantes ni los de fácil evitación, atendiendo al estándar exigible en términos de razonabilidad.

El Consejo Consultivo ha emitido dictamen que obra en el expediente, en el que ha dictaminado al folio 109 del expediente que no procede declarar la reclamación interesada, y que, en consecuencia, debe desestimarse la misma, en el que igualmente se apoya la resolución recurrida.

Sentado cuanto antecede, para su resolución es preciso tener en cuenta las siguientes circunstancias que resultan de interés a los efectos debatidos:

La recurrente, tanto en su demanda como en conclusiones y en su escrito inicial de reclamación dirigido a la Consejería de Sanidad, obrante al folio 1 del expediente, ha manifestado que el día 14-2-2017 sobre las 8 horas cuando accedía al HUCA en el que trabaja por el acceso de Consultas Externas al pisar una baldosa suelta cayó al suelo sufriendo las lesiones que detalla, remitiéndose a las fotografías y grabación de video que adjunta.

Asimismo en el expediente administrativo consta al folio 11 un informe del HUCA, en el que consta como motivo de ingreso, caída por tropezar con una baldosa suelta cuando entra a trabajar.

Por otro lado, en el expediente administrativo consta al folio 67 que Dña. Eva María manifestó a la pregunta 3 que no vio caer a la recurrente, a la pregunta 4 que Nieves llegó diciendo que se había caído al tropezar con una baldosa a la entrada del Hospital y a la pregunta 5 que desconoce el lugar exacto en que se produjo la caída, sin indicar si había baldosas sueltas o no, lo que corroboró en la prueba practicada en el procedimiento al manifestar al minuto 0,56 que estaba trabajando y que al poco entró Nieves cogeando, indicando al minuto 4,13 que ella nunca tuvo ningún percance; y Dña. Ariadna, según consta al folio 68 del expediente, también manifestó a la pregunta 3 que no vio caer a la actora y a la pregunta 5 que le dijo algo de las baldosas, pero que no recuerda que le dijera si había tropezado o pisado mal y asimismo en la prueba practicada en el procedimiento al minuto 1,51 que es compañera de trabajo de Nieves, al minuto 2,50 que le dijo que había caído en la entrada del Hospital.

Y examinado el reportaje fotográfico, obrante en el expediente administrativo a los folios 27 a 32 y acompañado a la demanda, así como la grabación del vídeo, se desprende que se trata de una zona amplia, en la que se aprecia con nitidez una hilera de baldosas oscuras, en una de las cuales identifica y atribuye la recurrente la caída, perfectamente diferenciada del resto que la rodea de distinto color y tamaño, según se aprecia en aquéllos. Sin que en tales fotografías se refleje con centímetro la demostración de la entidad y extensión objetivamente reflejada.

En dicho sentido el Consejo Consultivo ha manifestado en su dictamen 'debiendo los transeúntes ajustar sus precauciones a las circunstancias manifiestas de la vía pública', añadiendo que 'las fotografías aportadas por la actora muestran una baldosa desnivelada, que sobresale respecto a unas contiguas y queda hundida en relación con otras, sin que la entidad del desnivel alcance a rebasar el grosor de la propia loseta, por lo que ha de estimarse inferior a tres centímetros en el punto más desfavorable', precisando asimismo que ' A propósito del estándar de tolerancia relativo al desnivel viario, este Consejo ha señalado en otras ocasiones (por todos, Dictámenes Núm. 309/2017 y 85/2018), que una diferencia de cota de esa dimensión, no entraña un peligro apto para causar caídas al común de los viandantes, puesto que se trata de un deterioro menor y visible. El servicio de conservación de las vías públicas urbanas no comprende el de mantenimiento de las aceras y plazas en una conjunción total de plano ni la garantía de que no exista alguna loseta ligeramente desnivelada respecto al pavimento en el que se inserta. Según reiterada doctrina jurisprudencial, las irregularidades de escasa entidad -ponderándose la anchura del paso y la visibilidad existente- no constituyen un riesgo objetivo ni pueden racionalmente considerarse factor determinante de una caída', con cita de sentencias dictadas por esta Sala. Añadiendo asimismo que se constata que la recurrente 'es trabajadora del centro sanitario, al que acudía regularmente, por lo que debía ser conocedora del estado general de ese tramo viario que no sólo soporta un intenso uso de viandantes sino que también es apto para el tráfico rodado, por lo que debió ajustar sus precauciones a las circunstancias de un pavimento conocido habitualmente por ella'. E igualmente la regularidad en el desempeño de la obligación de conservación del viario por parte de la Administración, del que se deja constancia por una de las testigos y por el informe de la empresa encargada del mantenimiento que cuenta con personal técnico para ello.

Siguiendo con dicho razonamiento se ha practicado prueba en el procedimiento por el testigo-perito D. Bernardino, quien manifestó al minuto 2,56 que el contrato de conservación es con la empresa proveedora Lacera y al minuto 3,05 que existen dos personas técnicos de obras que están continuamente realizando obras de reparación y conservación en los viales para los peatones y rodados para los coches, al minuto 13,02 que el tamaño de las baldosas es de 60 por 40 y al minuto 14,05 que denomina ceja en el pavimento cuando oscilan entre 5 y 6 cm., lo que obviamente no se produce en este caso, por diversos razonamientos: de un lado, porque ni del reportaje fotográfico ni del video se evidencia la concurrencia de tal medición ni extensión; de otro lado, porque, como se dijo, sin que en tales fotografías se refleje con centímetro la demostración de la entidad y extensión objetiva; por el dictamen del Consejo Consultivo y asimismo por las propias manifestaciones de la recurrente que se refirió al término de invisibilidad o difícilmente visible que difícilmente se compagina con aquéllos.

Por todo ello, considerando las circunstancias concurrentes en este caso expuestas, como son la superficie ancha y amplia del lugar expresado, con espacio suficiente, las características expresadas de dicha baldosa, perfectamente diferenciada del resto que la rodea de distinto color y tamaño, el escaso desnivel, así como que la propia recurrente es conocedora de la zona y lugar al acceder al HUCA como trabajadora del mismo habitualmente, es por lo que debió de haber ajustado o adoptado precauciones a las circunstancias del pavimento, como puso de manifiesto el Consejo Consultivo, máxime cuando también consta a través de la prueba testifical-pericial practicada que en la misma se realizan labores de conservación y reparación expresadas, por lo que valorando las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica procede desestimar el recurso.

QUINTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 en este caso ante las circunstancias concurrentes expuestas no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. García Rodríguez en nombre y representación de Dña. Nieves contra la resolución dictada el día 25-2-2020 por la Consejería de Salud del Principado de Asturias, en el que intervinieron el Principado de Asturias, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A. y ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.