Sentencia Administrativo Nº 31123/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1464/2006 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 31123/2010

Ltda. Sra. Montilla Gordo

A. del E.

Prc. Sra. Hernández-Gil Gómez

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS (P.A.O. 2009)

APOYO A LA SECCION CUARTA

RECURSO Nº 1464 de 2006

PONENTE Sr. Gervasio Martín Martín

S E N T E N C I A Nº 31.123

Presidente Ilmo. Sr.

Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Gervasio Martín Martín

Dª Carmen Álvarez Theurer

Dª Fátima de la Cruz Mera

D. Alberto Palomar Olmeda

En Madrid a veinticinco de enero de dos mil diez.

Visto el recurso nº 1464 de 2006 interpuesto por interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 26 de abril de 2006. Habiendo sido parte la Administración General del Estado representada por sus servicios jurídicos, y como codemandada ha comparecido la Procuradora. Sra. Hernández-Gil Gómez en nombre y representación de Don Agustín .

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La cuantía del recurso es de 2.925,55 ?.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso. Lo mismo hizo la representación del codemandado.

TERCERO.- No habiéndose recibido el recibido el pleito a prueba, y al no haberse solicitado trámite de conclusiones, con fecha 25 de enero de 2010 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Gervasio Martín Martín.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso por la Comunidad de Madrid la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de abril de 2006 que estimó la reclamación efectuada por la Don Agustín contra acuerdo desestimatorio del recurso de reposición interpuesto providencia de apremio sobre descubierto de liquidación practicada por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e importe de 2.925,55 ?. El Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid estima la reclamación por considerar que la liquidación de que trae causa la providencia de apremio no se ha notificado en legal forma, no siendo válida la notificación edictal practicada, pues antes de acudir a ella debió procederse a notificar la liquidación originaria al presentador del documento.

La Comunidad de Madrid sostiene en su demanda que la notificación cuestionada ha sido efectuada de manera correcta: la liquidación provisional practicada se intentó notificar por correo certificado en varios repartos, sin que se pudiera realizar por ausencia del destinatario, y tras ello se citó al reclamante para ser notificado por comparecencia mediante anuncios publicados en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid y en el Tablón de anuncios de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid.

Los hechos que se han de tener en cuenta para resolver la cuestión litigiosa son los que se recogen por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid en el acto impugnado, sobre los que no se suscita contienda. En síntesis son los siguientes:

El 17 de febrero de 2000 se presentó declaración-liquidación a ingresar por el Impuesto sobre Sucesiones, en el que se hizo constar como domicilio el situado en la Av. Buenos Aires, 24, 28038-Madrid. Figuraba como presentador MONEDERO ASOCIADOS S.L., con domicilio en c/ Rafael Calvo, 17, entresuelo, sin que figure ciudad.

Practicada liquidación provisional, se intentó notificar por correo certificado con acuse de recibo en el domicilio sito en Av. Buenos Aires, 24, 28038-Madrid, en una primera ocasión el 26 de junio de 2002 (sin que conste en el aviso la hora), constando la nota del servicio de correos de "avisado" y el sello de "caducado" con fecha de 11 de julio de 2002; y en una segunda ocasión el 5 de noviembre de 2002 a las 11,10 horas, siendo devuelto el aviso de recibo con la mención de "ausente"-

Según informe del jefe de sección de notificaciones de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid la notificación se llevó a cabo por aviso de notificación por comparecencia mediante publicación en el BOCM el día 11 de marzo de 2003, y exposición en el tablón de anuncios de la Dirección General de Tributos del 10 al 24 de marzo de 2003.

S dicta providencia de apremio, por importe de 2.925,55 ?, que se notifica el 6 de julio de 2004, siendo recurrida en reposición, que se desestima, acudiendo ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que estima la reclamación y cuya resolución se impugna hora por la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- El procedimiento de liquidación de la deuda tributaria que da origen al apremio se efectuó bajo la vigencia de la LGT de 1963, pues los actos de notificación cuestionados tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . Pues bien, en materia de notificaciones, en los procedimientos tributarios el artículo 105.6 de la Ley General Tributaria de 1963 , introducido por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , establece literalmente que "cuando no sea posible realizar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria, y una vez intentado por dos veces, se hará constar esta circunstancia en el expediente con expresión de las circunstancias de los intentos de notificación. En estos casos, se citará al interesado o a su representante para ser notificados por comparecencia, por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado en el "Boletín Oficial del Estado", o en los boletines de las Comunidades Autónomas o de las provincias, según la Administración de la que proceda el acto a notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dicte. Estas notificaciones se publicarán asimismo en los lugares destinados al efecto en las Delegaciones y Administraciones de la correspondiente al último domicilio conocido. En la publicación en los boletines oficiales aludidos constará la relación de notificaciones pendientes con indicación del sujeto pasivo, obligado tributario o representante, procedimiento que las motiva, órgano responsable de su tramitación, y el lugar y plazo en que el destinatario de las mismas deberá comparecer para ser notificado. En todo caso la comparecencia se producirá en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de la publicación del anuncio en el correspondiente boletín oficial. Cuando transcurrido dicho plazo no se hubiese comparecido, la notificación se entenderá producida a todos los efectos legales desde el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado para comparecer."

Por su parte, el artículo 42.1, 2, 3 y 6 del Real Decreto 1829/99, 3 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento de Prestación de los Servicios Postales relativo a los supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega, dispone:

"1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2 Si también resultase infructuoso el segundo intento, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede."

TERCERO.- Así las cosas, lo que debe dilucidarse es si dicho acto de comunicación reunió los requisitos exigidos por la jurisprudencia y en especial por la STS de 12 de diciembre de 1997 , dictada en interés de ley, para que pueda entenderse la notificación válidamente efectuada ya que dicha Sentencia estableció que para entender correctamente realizada la notificación edictal a un destinatario con domicilio conocido, era necesario que se produjeran y acreditasen dos intentos de notificación previos en el domicilio.

Las notificaciones tributarias al constituir una verdadera garantía del sujeto pasivo son de observancia ineludible de forma que la omisión de sus requisitos esenciales, conforme a las normas vigentes en ese momento y a la jurisprudencia que las ha desarrollado las convierte en carentes de eficacia.

Las SSTS de 19 de junio de 2001 y 17 de noviembre de 1997 han determinado con claridad que las notificaciones son actuaciones administrativas que han de constar en el expediente necesariamente y sólo a la administración le incumbe acreditarlo, sin que pueda hacerse cargar en los administrados la probanza del hecho negativo de no haberse practicado.

Por su parte, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 26/1999 señaló que la efectividad de la comunicación de los actos procesales es de capital importancia para garantizar el derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución y corolario de ello es el carácter supletorio y excepcional de la citación por edictos. Ello implica que, tal como estableció la STS de 27 de septiembre de 2000 , sin negar validez a la notificación edictal, se deba ser especialmente riguroso en los requisitos para su aplicación.

Pues bien, en este caso resulta que hubo dos intentos de notificación separados por varios meses, con lo que se incumplió la norma que obliga a concentrar esos intentos en tres días, con la finalidad, lógica, de apurar las posibilidades de notificación, finalidad que se diluye cuando entra ambos intentos se dejan pasar varios meses, ya que en tal caso no es una misma notificación, sino una distinta, aunque se refiera al mismo acto, a la misma liquidación. Eso es lo que incluso se desprende del propio expediente, ya que si se tratara de una única notificación habría un solo aviso de recibo en el que se recogerían los dos intentos de notificación, mientras que en este caso existen dos avisos de recibo, en los que sólo consta un intento. Por ello se incumple la norma que obliga a dos intentos de notificación. En suma, se han efectuado dos notificaciones con un solo intento.

Ahora bien, incluso en el caso de que se admitiera que existe una única notificación con dos intentos, resulta que de la documentación aportada no es posible determinar si ambos intentos se efectuaron en hora distinta.Sobre la trascendencia del requisito de repetir el intento de notificación en una hora distinta se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 al interpretar y aplicar el art. 59.2 de la Ley 30/1992. Afirma dicha sentencia que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el art. 59.2 de la Ley 30/1992 establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se notificarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude a la notificación edictal, mecanismo este último que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente, encontrándose entre los requisitos de tales notificaciones, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999 .

En ese sentido, la reseñada sentencia del Tribunal Supremo proclama que la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La Ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se haga cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en "hora distinta" a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

En consecuencia, siguiendo la doctrina que se acaba de exponer, la realización del segundo intento de notificación en hora distinta es una garantía para el administrado y su inobservancia vicia el procedimiento de notificación e impide acudir a la notificación edictal.

Concurre en este caso, además, otro incumplimiento que también afecta a la validez de la notificación. En efecto, la norma exige que una vez realizados sin éxito los dos intentos de notificación, se debe dejar al destinatario aviso de llegada en su casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Y dicho requisito tampoco aparece cumplido en el "acuse de recibo" que figura en el expediente, en el que está en blanco la casilla correspondiente, requisito que no es meramente formalista, pues de su cumplimiento depende que el destinatario tenga conocimiento del intento de notificación y pueda acudir en plazo a la Oficina de Correos para recoger el envío.

Finalmente, en cuanto a la notificación edictal cabe advertir que en el expediente no consta sobre ella nada más que un informe del de sección de notificaciones de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad, que dice que se llevó a cabo por aviso de notificación por comparecencia mediante publicación en el BOCM el día 11 de marzo de 2003 (extremo que se ha de aceptar por referir la publicación oficial correspondiente), y exposición en el tablón de anuncios de la Dirección General de Tributos del 10 al 24 de marzo de 2003, extremo este último que no se acredita en el expediente mediante certificado alguno del responsable del establecimiento o dependencia de la administración Tributaria indicada.

En definitiva, no habiéndose notificado en legal forma la providencia de apremio derivada de la liquidación por Impuesto sobre sucesiones y donaciones, procede desestimar el recurso, al ser ajustado a derecho el acto del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid.

CUARTO.- Las costas procesales, a tenor de lo establecido en el art. 139 LJCA , no son de expresa imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 26 de abril 2006, que se confirma por ser conforme a derecho, sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en el Programa de Actuación por Objetivos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.