Sentencia Administrativo Nº 31126/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1478/2006 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 31126/2010

Ltda. Sra. Montilla Gordo

A. del E.

Proc. Sra. Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS (P.A.O. 2009)

APOYO A LA SECCION CUARTA

RECURSO Nº 1478 de 2006

PONENTE Sr. Gervasio Martín Martín

S E N T E N C I A Nº 31.126

Presidente Ilmo. Sr.

Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Gervasio Martín Martín

Dª Carmen Álvarez Theurer

Dª Fátima de la Cruz Mera

D. Alberto Palomar Olmeda

En Madrid a veinticinco de enero de dos mil diez.

Visto el recurso nº 1478 de 2006 interpuesto por interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 29 de mayo de 2006. Habiendo sido parte la Administración General del Estado representada por sus servicios jurídicos, y como parte codemandada la entidad OPTIMAR CARTERA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Torres Ruiz.

La cuantía del recurso es de 9.903,60 ?.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso. Lo mismo hizo la parte codemandada.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni trámite de conclusiones, con fecha 25 de enero de 2010 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Gervasio Martín Martín.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso por la Comunidad de Madrid la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 29 de mayo de 2006 que estimó las reclamaciones efectuadas por la entidad OPTIMAR CARTERA, S.L., una contra la liquidación practicada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, concepto "operación societaria", donde se asigna una deuda de 9.903,60 ?, y otra contra el acuerdo que desestima el recurso e reposición interpuesto contra la anterior liquidación.

Los hechos que se deben tener en cuenta son los que se recogen en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, sobre los que no se suscita contienda, y que sintéticamente son:

El 1 de febrero de 2003 se otorga escritura pública, por la que, entre otros extremos, se aumenta el capital social de la entidad OPTIMAR CARTERA, S.L. en 937.500 ?, mediante la creación de 93.750 participaciones sociales de 10 ? de valor nominal que se suscriben y desembolsa íntegramente por la compañía HANDELSONDERNEMIG RIETHOORN B.V. mediante la aportación del 62.50% del capital social de la compañía mercantil de nacionalidad checa OPTIMAL PRAHA SPOL. S.R.O., valoradas en 937.500 ?.

Por ello se modifica el art. 5 de los Estatutos de la referida entidad OPTIMAR CARTERA, S.L, con mención del nuevo capital social, el valor nominal de las participaciones y el nº de ellas.

Esta escritura se acompaña de certificación del administrador solidario de OPTIMAR CARTERA, S.L comprensiva de los extremos referidos y de que en virtud de la facultad concedida en el acuerdo de ampliación de capital expresado, el órgano de administración adjudicó todas las participaciones objeto de aumento de capital con cargo a la aportación de todos los derechos de representación del 62.50% del capital social de la compañía mercantil OPTIMAL PRAHA SPOL. S.R.O., valoradas en 937.500 ?, al socio único titular de dichas participaciones la compañía HANDELSONDERNEMIG RIETHOORN B.V. de nacionalidad holandesa.

La escritura que se indica se presentó el 22 de febrero de 2001 ante la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid, acompañada de autoliquidación a cargo de la sociedad OPTIMAR CARTERA, S.L por el concepto de ampliación de capital. declarando la operación exenta.

La oficina gestora, a la vista de la documentación, practicó a la mencionada sociedad propuesta de liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto operación societaria.

En el trámite de alegaciones, la sociedad declarante adujo los arts. 21 y 45.I.B.10 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, el Título I de la Ley 29/1991 , de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, y que en el hipotético caso de que se entendiera que falta la comunicación prevista en el art. 110.1.b de la Ley del Impuesto de Sociedades , de acuerdo con la resolución que cita de la Dirección General de Tributos, es una obligación meramente formal, y no un requisito para la aplicación del régimen. Acompaña certificación del acta de la junta general, celebrada el 28 de diciembre de 2000, en la que se acuerda el aumento de capital descrito, optando expresamente por el régimen previsto en el art. 108 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .

La oficina gestora practicó liquidación en los mismos términos de la propuesta, contra la que la entidad OPTIMAR CARTERA, S.L reclamó ante en Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que la estimó, siendo ahora impugnada por la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- La cuestión controvertida es determinar si la operación descrita en los hechos que se han recogido en el fundamento de derecho anterior está exento o no del impuesto liquidado. La Comunidad de Madrid sostiene que en este caso no se ha cumplido con lo establecido en el art. 110.1.b de la Ley del Impuesto de Sociedades de la, pues falta el ejercicio de la opción que la norma exige, así como también la comunicación de la opción previamente realizada al Ministerio de Hacienda en la forma que se determine.

Como se puede advertir no se discute por la parte actora que la operación en cuestión cumple los requisitos de fondo exigidos para la aplicación de la exención prevista en el art. 45. I. B) 10 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, respecto de las operaciones societarias a las que se refiere el art. 21 del mismo texto legal, en relación con los apartados 1, 2 y 3 del artículo 2 de la Ley 29/1991 , de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, debiéndose añadir que, por su parte, la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/1995 , señalaba que las referencias que el art. 21 y 45. I. B) 10 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados hacen a las definiciones de fusión y escisión del art. 2, apartados 1, 2 y 3 de la Ley 29/91, de 16 de septiembre, de Adecuación de determinados conceptos Impositivos a las Directivas y Reglamentos Comunitarios se entenderán hechas al art. 97 y al art. 108 de la citada Ley 43/1995 y las referencias al régimen especial del Título I de la Ley 29/91, se entenderán hechas al Capítulo vides Título VIII de esta Ley. En lo que aquí interesa, el art, 108 de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades , vigente en ese momento, dispone:

"El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:

a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afectan los bienes aportados.

b) Que una vez realizada la aportación la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100."

En definitiva, por lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos de fondo, la operación tiene justificada adecuadamente su exención de tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, modalidad operaciones societarias.

TERCERO.- Así pues, la única cuestión litigiosa es determinar si se ha cumplido con lo establecido en el art. 110 de la citada Ley del Impuesto de sociedades. Debe tenerse en cuenta a tal efecto que la Ley 14/2000, de 29 diciembre , con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2001 (por lo que es aplicable al presente supuesto en que la operación societaria se produjo en el mes de febrero de 2001), modificó la Ley 43/1995, pasando los números 1 y 2 del art. 110 a tener la siguiente redacción:

"1. La aplicación del régimen establecido en el presente Capítulo requerirá que se opte por el mismo de acuerdo con las siguientes reglas: a) En las operaciones de fusión o escisión la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en España. Tratándose de operaciones a las que sea de aplicación el régimen establecido en el artículo 98 de esta Ley y en las cuales ni la entidad transmitente ni la adquirente tengan su residencia fiscal en España, la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en escritura pública en que se documente la transmisión. b) En las aportaciones no dinerarias la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato. Tratándose de operaciones en las cuales la entidad adquirente no tenga su residencia fiscal o un establecimiento permanente en España, la opción se ejercerá por la entidad transmitente. c) En las operaciones de canje de valores la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato. En las ofertas públicas de adquisición de acciones la opción se ejercerá por el órgano social competente para promover la operación y deberá constar en el folleto explicativo. Tratándose de operaciones en las cuales ni la entidad adquirente de los valores ni la entidad participada cuyos valores se canjean sean residentes en España, el socio que transmite dichos valores deberá demostrar que a la entidad adquirente se le ha aplicado el régimen de la Directiva 90/434/CEE . En cualquier caso, la opción deberá comunicarse al Ministerio de Hacienda en la forma y plazo que reglamentariamente se determinen.

2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. En los términos previstos en el artículo 107 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre EDL 1963/1994, General Tributaria , los interesados podrán formular consultas a la Administración tributaria sobre la aplicación y cumplimiento de este requisito en operaciones concretas, cuya contestación tendrá carácter vinculante para la aplicación del régimen especial del presente Capítulo en éste y cualesquiera otros tributos."

Del contraste de esta regulación nueva con la anterior, en la que se establecía que "El régimen establecido en el presente capítulo se aplicará en los casos en que así lo decida el sujeto pasivo. La opción por el mismo deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda con carácter previo a la inscripción de la correspondiente escritura" se desprende que el inconveniente aducido por la Comunidad de Madrid para entender que no procede la exención pretendida no se puede apreciar. En efecto, lo que era un requisito (la previa comunicación al Ministerio de Economía y Hacienda) que debía o preexistir a la inscripción de la escritura correspondiente (y así se entendió en la STS de 29 de octubre de 2009, referida a periodos impositivos anteriores al iniciado el 1 de enero de 2001 ), se convierte en una obligación meramente formal de comunicar (la opción) al Ministerio de Hacienda en la forma y plazo que reglamentariamente se determinen, pero cuyo incumplimiento no impide disfrutar de la exención. De hecho esta obligación debe entenderse en relación con lo dispuesto en .el nº 2 del mismo art. 110 , de manera que facilita el control que la Administración puede hacer para evitar actuaciones de fraude o de evasión fiscal o de la constancia de un fin económico no válido de la operación, pero en modo alguno esos impedimentos de la exención se derivan del mero incumplimiento de la obligación de comunicar el ejercicio de la opción.

De otra parte, consta en el expediente que la sociedad OPTIMAR CARTERA, S.L adoptó el 28 de diciembre de 2000, acuerda de aumentar el capital social en los términos que en el fundamento de derecho primero de esta sentencia se han relatado, optando expresamente por el régimen previsto en el art. 108 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , lo que se hace en virtud de lo establecido en el art. 110.1.B) de la Ley del Impuesto de Sociedades .

De todo ello se desprende que concurren los requisitos para la exención pretendida, por lo que la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que así lo reconoce al anular las liquidaciones giradas, debe ser confirmada y por ello recurso ha de desestimarse.

CUARTO.- Las costas procesales, a tenor de lo establecido en el art. 139 LJCA , no son de expresa imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 29 de mayo de 2006, que se confirma por ser conforme a derecho, sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en el Programa de Actuación por Objetivos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.