Sentencia Administrativo Nº 312/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 337/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00312/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Ilma. Sra. Presidente

Doña María Teresa Marijuán Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penín Alegre

Doña María Josefa Artaza Bilbao

En la ciudad de Santander, a veinte de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 337/06 interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 28 de agosto de 2006, adoptado en el procedimiento ordinario nº 261/06, medidas cautelares 44/06, por el Procurador Sr. Federico Arguiñarena Martínez, en nombre y representación de Construcciones Tierra del Puerto S.L., asistido del Letrado Sr. J. Alexis Alonso Cuadra, siendo parte apeladas el Ministerio de Fomento, representado y asistido por el Abogado del Estado, y el Ayuntamiento de Bárcena de Cicero, representado por la Procuradora Sra. Dolores Echevarría Obregón y asistido por la Letrado Sra. María Luisa Lagunilla Ruiloba.

Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se tuvo por interpuesto el día 6 de octubre de 2006, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 28 de agosto de 2006 , adoptado en el procedimiento ordinario nº 261/06, medidas cautelares 44/06, que en su parte dispositiva establece: «Acuerdo suspender la ejecutividad del acto presunto impugnado».

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.

TERCERO: En fecha se dictó diligencia ordenando elevar las actuaciones una vez transcurridos los plazos legales a esta Sala una vez efectuados los correspondientes emplazamientos y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 19 de abril de 2007 , en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 28 de agosto de 2006 , adoptado en el procedimiento ordinario nº 261/06, medidas cautelares 44/06, que en su parte dispositiva establece: «Acuerdo suspender la ejecutividad del acto presunto impugnado».

Objeto del recurso principal en el cual se ha interesado la medida cautelar de suspensión concedida por el Magistrado a quo, lo es la autorización que se certifica obtenida por silencio administrativo del Ayuntamiento (acto presunto local) para abrir acceso directo a la carretera nacional 634, solicitado por particular y contando con informes negativos de la Demarcación de carreteras. Informes que la recurrente considera preceptivos y vinculantes, por afectar a la seguridad de tráfico rodado al contar con tráfico elevado (circulación media anual de 12.200 vehículos) y permitir giros peligrosos, sin que se haya realizado estudio alguno, además de contar la finca con otros accesos a la vía pública (CA- 268) y siendo la tendencia la de procurar el acceso de modo indirecto a través de vías de servicio o secundarias. A tal efecto invoca el artículo 102.5 del Reglamento de Carreteras 1812/1994, de 2 de septiembre, así como las OIM de 16 de diciembre de 1997 al no cumplir las exigencias técnicas en materia de distancia. Asimismo, invoca apariencia de buen derecho al no poderse obtener esta autorización por silencio positivo conforme a la DA 29.2 de la Ley 14/2000 en relación con el artículo 43.2 de al Ley 30/1992 , habiéndose abierto el correspondiente expediente sancionador seguido ante esta Sala en el recurso 321/06 .

No oponiéndose el Ayuntamiento demandado a dicha medida cautelar, insiste el codemandado, Construcciones Tierra del Puerto S.L., quien parte de la inexistencia de muro o cierre en la finca desde mayo de 1989, de la existencia de accesos directos desde la totalidad de los edificios sitos a ambos lados de dicha carretera a su paso por el pueblo de Adal-Treto, considerando que la Administración recurrente carece de competencia por tratarse de una travesía, conforme a los artículo 37.2 y 39.3 de la Ley de Carreteras 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras , al ser suelo urbano, con edificaciones consolidadas en el porcentaje requerido y existir un entramado de calles, invocando las SSTS de 4 de junio de 2002 (rec. 5705/1988) y 15 de noviembre de 2001 . Competencias de la Administración estatal que se van debilitando hasta desparecer cuando adquieran la condición de vías urbanas, según el artículo 127 del Reglamento . Por lo demás, considera no existe el supuesto peligro pues el tráfico es mayoritariamente urbano, con semáforos, existiendo una alternativa viaria como es la A-8, contando la petición de licencia con el correspondiente estudio, sin que las viviendas ni garajes tengan comunicación directa al discurrir en paralelo. Todo ello cuando por vía de hecho ha procedido a cerrar los accesos autorizados, hecho denunciado en el procedimiento 321/06, y que sí causa peligro en relación a los usuarios de la parada del autobús. Estos mismos argumentos son en los que insiste en la apelación, considerando que la ausencia de motivación de los informes requeridos por el Ayuntamiento a la Administración del Estado, de 16 de febrero de 2005 y 14 de julio de 2006, son nulos de pleno derecho por falta de competencia, además de adolecer de falta de motivación.

SEGUNDO: El art. 130 de la nueva Ley de la Jurisdicción dispone la adopción de la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, denegándose aquélla cuando de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, ponderados de forma circunstanciada por el Juez.

Los criterios utilizados para la adopción de las medidas cautelares en la LJCA son los siguientes:

a) El criterio de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, caso de ejecutarse el acto impugnado, de tal modo que caso de no adoptarse la medida cautelar la eventual sentencia estimatoria que pudiera dictarse devendría en una mera e inútil declaración retórica, al haber sido consumados de forma ya irreparable los efectos dañosos para quien la solicita.

b) El criterio tradicional del periculum in mora o ponderación del carácter irreparable o no de los perjuicios que la ejecución del acto administrativo pudiera acarrear al interesado, mientras se tramita el procedimiento jurisdiccional. Es decir, la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación podrá tener una incidencia lesiva sobre los intereses o derechos del recurrente, de tal entidad o naturaleza que, en el supuesto de que la impugnación jurisdiccional tenga éxito, el resultado procesal obtenido resultará inútil para reparar de manera satisfactoria la lesión producida.

c) El criterio del denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, criterio que debe compatibilizarse con la imposibilidad de prejuzgar, anticipar o decidir, directamente el fondo de la cuestión.

La ponderación de la nueva formula legal lo que revela es que, para que resulte procedente la estimación de un interés particular cuyo sacrificio pueda justificar la medida cautelar, será necesario que su importancia sea contrastada con la de los intereses públicos presentes en la actuación administrativa controvertida, y en esa confrontación sea advertida una superior dimensión en el interés particular. En definitiva, se considera este criterio como el básico para la adopción de las medidas cautelares, teniendo en cuenta la lesión que para los intereses de los particulares pudieran derivarse de una eventual estimación de su pretensión, sin perjuicio de que dicho interés sea contrastado con los intereses públicos presentes en la actuación administrativa. Por su parte y en cuanto al fumus boni iuris, esta Sala viene recordando que su prudente aplicación limita enormemente su apreciación como determinante de la procedencia de la suspensión, por cuanto que lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con posible infracción del artículo 24 de la Constitución.

TERCERO: A la vista de la doctrina anteriormente expuesta, y vistas las alegaciones efectuadas por el recurrente, lo cierto es que la mismas centran su discurso en la supuesta falta de competencia del Ministerio recurrente para siquiera informar en la licencia que considera obtenida por silencio positivo y otorgada por el Ayuntamiento demandado. Es decir, se centra en el fumus boni ius o apariencia de buen derecho de la licencia, lo que sólo sería posible por el juego del silencio positivo, de una parte, y por la condición de travesía de la carretera, única que excluiría el informe del Ministerio recurrente. De ahí la invocación de los artículos 37.2 y 39.3 de la Ley de Carreteras 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras , en la interpretación dada por el Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 5ª, de 4 de junio de 2002, rec. 5705/1998 y sec. 3ª, de 15 de noviembre de 2001, rec. 1739/1995, entendiendo que el artículo 39.1 excluye las travesías, incluso cuando se trate de dominio público, quedando reguladas expresamente en el párrafo 3º.

Sin embargo, ya se ha dicho que este criterio resulta residual en la actual configuración del régimen de medidas cautelares, precisamente por el peligro que conlleva su utilización de prejuzgar la cuestión de fondo suscitada.

De hecho, siquiera en términos hipotéticos resulta éste efectivo. De una parte y comenzando por el que ha resultado ser nudo gordiano del recurso, la categoría de travesía que se predica y que excluiría, conforme a la jurisprudencia que cita, al Ministerio recurrente de cualquier intervención de conformidad con el artículo 39.3 de la Ley de Carreteras 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras , presupone que concurren todos los condicionantes que recoge el artículo 37.2 , de ser suelo urbano, con edificaciones consolidadas en el porcentaje requerido y existir un entramado de calles. Sin embargo, precisamente el hecho de hallarnos ante el silencio de la Administración impide que exista siquiera un somero examen de la concurrencia o no de dichas circunstancias. Y de la documentación aportada con la oposición al recurso tampoco puede inferirse, siquiera indiciariamente dicha hipótesis, toda vez que de los planos y fotos resultan insuficientes para asegurar el cumplimiento de las condiciones aludidas, no obra en el testimonio certificación sobre el supuesto informe del arquitecto ni ninguna de las alegaciones realizadas, siquiera pueden apreciarse los semáforos que se predican. Por su parte y en cuanto al certificado de 12 de abril de 2005, del Secretario del Ayuntamiento, no se pronuncia sobre estos extremos sino sobre la existencia o no de un muro o similar y sobre los accesos de los edificios y urbanizaciones de las proximidades. Tan sólo se pronuncia sobre uno de los tres requisitos, a toda luz insuficiente, cual es la existencia de un entramado de calles que se cruzan entre sí.

Por su parte y en cuanto a la considerada licencia obtenida por silencio positivo, la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su disposición adicional vigésima novena, número 2º, incluye (Anexo II ) como procedimiento incluido en la excepción del artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el de «autorizaciones para la realización de obras o actividades en zona de servidumbre o en la zona interior a la línea límite de edificación de las carreteras estatales», de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras , Reglamento General de Carreteras, aprobado por el Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, y disposiciones complementarias. Es más. Ya se había pronunciado la jurisprudencia (ver STS, Sala 3ª, sec. 3ª, de 7 de julio de 2005, rec. 2446/2002 ) considerando «inaplicable, en este supuesto, la regulación del silencio positivo establecida en el artículo 43.2 a) de la Ley 30/1992 ... (pues estas autorizaciones) se encuentran sometidas a una regulación sectorial específica y singular, que se justifica en la pretensión de salvaguardar, entre otros intereses públicos, los vinculados a la ordenación del uso funcional de las carreteras y a la seguridad vial, que requiere, de modo inexcusable, de la intervención de la Administración de Carreteras, que no permite razonablemente implementar la institución procedimental del silencio positivo»... Junto al interés privado estima que «resulta exigible la intervención de la Administración para tutelar bienes e intereses constitucionales -el derecho a la circulación, el derecho a la seguridad-, con la finalidad de que en el ejercicio de esta potestad autorizatoria el órgano administrativo pueda determinar si concurren las circunstancias objetivas legales y reglamentarias exigidas». Y recuerda la doctrina de la Sala sobre los efectos positivos del silencio administrativo, permitiendo «que en determinadas materias, en ponderación de sus peculiaridades y circunstancias, opere los efectos negativos del silencio». Es decir, el fumus boni iuris resultaría indiciariamente contrario a la obtención de autorización alguna por este mecanismo, fuera cual fuera la autoridad competente para su otorgamiento.

CUARTO: El segundo argumento que se baraja, con carácter residual, es el relativo a la barrera establecida por la Administración estatal y que considera vía de hecho, introduciendo un interés público por el peligro que la misma conlleva. Pero como el propio recurrente indica en la oposición a la medida, este proceder es objeto de otro procedimiento, el recurso 321/06, por lo que será en el mismo en el que se dilucide el proceder de la Administración al respecto.

La cuestión aquí debatida es la suspensión del presunto acto obtenido por silencio positivo. La falta de oposición de la Administración demandada, Ayuntamiento de Bárcena de Cicero, a la suspensión de esta autorización, sin alegación de interés público al respecto, reduce los intereses en juego al particular del apelante codemeandado, de considerar obtenido el acceso directo a la carretera estatal, frente al interés general, razonando por la Administración recurrente y ahora apelada sobre la seguridad vial y existencia de alternativas por carretera. Sabido es que estas autorizaciones no ostentan carácter reglado (por todas, STS Sala 3ª, sec. 3ª, de 22 de febrero de 2005, rec. 3055/2001 ), pues «la seguridad vial requiere atribuir a la Administración un margen de discrecionalidad para que en cada caso pueda determinar lo que es más conveniente para el mejor tránsito de la vía. La variabilidad de la intensidad del tráfico, de la velocidad permitida y de la naturaleza de la carretera impiden establecer una regulación minuciosa que cubra todos los supuestos que pueden presentarse en la realidad. Es por eso que en esta materia sea legítimo que se denieguen autorizaciones por motivos circulatorios impuestos por las exigencias de la seguridad. No puede ser más lógica una prohibición como la que ha determinado la denegación de la autorización, sin que pueda estar condicionada la Administración por conductas anteriores que posiblemente requerían otro tratamiento, no tan exigente como el actual». Esta argumentación aboga por la concesión de la medida cautelar (en que se invierten los papales pasando a ostentar el interés público la parte recurrente), sin que quepa invocar conductas anteriores en la concesión de otras autorizaciones a urbanizaciones o edificaciones próximas. Recuerda la STS Sala 3ª, sec. 3ª, de 15 de marzo de 2002, rec. 9498/1995 , que por razones de interés público, como son las de mantener la máxima seguridad en la circulación vial, las facultades de reordenación de accesos rodados que le atribuye la Ley a la Administración pueden no quedar limitadas al mero cambio accidental de algunos de sus elementos cuando aquellas exigencias de interés público, apreciadas en función de las circunstancias concurrentes hacen inviable el acceso preexistente o, de mantener éste en el mismo lugar, peligraría la seguridad de los usuarios de la carretera. Finalizando el examen de los intereses en juego con la invocación de la S.T.S. Sala 3ª, sec. 3ª, de 21 de septiembre de 2001, rec. 7847/1994 , en cuanto afirma que el administrado no tiene derecho a utilizar las vías públicas, sino simplemente un interés. «Por ello, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Consejo de Estado vienen afirmando ... que los eventuales perjuicios derivados de la alteración de las condiciones de acceso a las carreteras y de su uso constituyen una carga general que los administrados están obligados a soportar».

Dada la ausencia de otros elementos de juicio y con el carácter provisional propio de estas medidas, no cabe sino proceder a la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la medida adoptada.

QUINTO: De conformidad con el artículo 139.2 , al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, procede la imposición de costas a dicha parte.

Fallo

Que desestimamos el presente recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Dolores Echevarría Obregón, en nombre y representación de Construcciones Tierra del Puerto S.L., contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 28 de agosto de 2006 , adoptado en el procedimiento ordinario nº 261/06, medidas cautelares 44/06, que en su parte dispositiva establece: «Acuerdo suspender la ejecutividad del acto presunto impugnado», con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta apelación a dicha parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.