Sentencia Administrativo Nº 312/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 497/2013 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 497/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 312/16

En la ciudad de Valencia, a veinte de abril de 2016.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 497/13, interpuesto por el Procurador DON JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA, en nombre y representación de FRANJUAN OBRAS PUBLICAS S.L. Y ELECTROMUR S.A. UTE y asistido por el Letrado DON FRANCISCO J. GRANERO BELLVER contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 31-5-13, en el recurso Contencioso- Administrativo 910/2010 , en el que ha sido parte el AYUNTAMIENTO DE LA POBLA DEL DUC, representado por el Procurador DON JUAN FRANCISCO FERNANDEZ REINA, que se adhiere al recurso de apelación, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia:

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19.4.16.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que en aplicación del art. 99 del RDLe 2/2000 la Administración tiene la obligación de pagar el precio y los intereses de demora, si la hubiere, respecto a las certificaciones de obra, siendo el objeto del procedimiento la nº 3 (correspondiente a la obra Pavimentación y Telefonía en Polígono Industrial Oeste) y la nº 7 (Pavimentación y Telefonía en Ampliación Casco Urbano), aprobadas por el Ayuntamiento y endosada la segunda en agosto de 2005 al Banco de Valencia y reconocida la deuda respecto a esta por certificación municipal de 9.9.09.

Dicha certificación corresponde a la obra ejecutada en el mes de julio de 2005, por lo que no es cierto, como señala la sentencia que estemos ante un exceso en el precio.

Invoca la teoría del enriquecimiento injusto, la realidad de las obras y la aceptación del Ayuntamiento.

Invoca igualmente la presunción de veracidad y la teoría de los actos propios.

La Administración demandada se adhiere al recurso de apelación, solicitando la declaración de inadmisibilidad de la demanda por falta de legitimación de la parte actora, tanto por no cumplir con el requisito del artículo 45.2.d) de la LJCA , como por haber endosado la deuda al Banco, siendo este el único legitimado para interponer la acción.

En cuanto al fondo, solicita la desestimación del recurso de apelación, en cuanto a la certificación nº 3 por no ser susceptible de recurso por razón de la cuantía; por haber prescrito el plazo para reclamar las deudas de la Administración, por haber introducido hechos y fundamentos no cuestionados en primera instancia; por no haberse justificado el motivo de impugnación al no señalar precepto infringido alguno. La sentencia de instancia rechaza la primera causa de inadmisibilidad porque:

'... de la lectura de la escritura publica, unida al folio 31 y 32 de autos, de fecha 16-12-2010 queda perfectamente probado que quien confiere la representación al Procurador era el Gerente de la mentada UTE, siendo la única cuestión que discute la demandada en dicho motivo de inadmisiblidad es la falta de acreditación de tal condición de gerente, cuestión que queda salvada a la vista de la referida escritura pública, no siendo procesalmente adecuado que en fase de conclusiones pretenda la demandada mutar dicha causa de inadmisibilidad, en la prevista en el articulo 46,2 d) de la ley 29/98 , máxime cuando el propio demandado al folio 6 de la contestación a la demanda admita que el gerente de la UTE puede ejercer las acciones judiciales, debiendo desestimarse aquella causa de inadmisibilidad.'

Respecto a la segunda, es también desestimada porque:

'l as certificacionesctienen el concepto de pagos a cuenta y responden al derecho del contra tista al abono de la obra que ejecute y con arreglo al precio convenido en los términos previstos en el grupo normativo aplicable de la contra tación administrativa, mientras que los endososdde esas certificaciones a entidades bancarias o de crédito son apoderamientos o comisiones de cobranza en favor de éstas, pero acreditado que la administración no ha pagado al endosatario y que el propio endosatario está reclamando al endosante el pago de dicha suma, debemos concluir que este último tiene legitimación para reclamar el principal a la administración deudora. Según recoge la STS de fecha 29-10-01 'No apreciamos pues la infracción de los preceptos mencionados como base del motivo de casación. El artículo 1.212 del Código Civil , conforme a lo explicado, no es aplicable a los endosos de las certificaciones de obra. El artículo 145 del Reglamento General de Contratación obliga a la Administración a pagar al cesionario las certificaciones de obra que hayan sido transmitidas conforme a derecho, pero en modo alguno prohíbe al contra tista endosante reclamar el pago de las certificaciones de obra endosadas a una entidad bancaria, siempre que el Ayuntamiento sea deudor del importe de la certificación, dada la particular consideración que la jurisprudencia realiza del endoso de las certificaciones'

Por lo que se refiere al fondo del asunto, señala:

'... el recurrente pretende el cobro de dos certificaciones de obra cuyo importe unido a los pago ya realizados a la contra tista excede del precio de adjudicación del contra to, surgiendo la discusión sobre la conformidad a derecho o no de tal pago por la mera emisión de tales certificaciones, sin que conste el motivo/s por los cuales se ha sobrepasado el precio de adjudicación del contra to. Como antes hemos dicho la certificación de obra es un pago a cuenta pendiente de la liquidación definitiva de la obra, liquidación que aquí no consta, sin que por ende pueda comenzar a computarse el plazo de prescripción para reclamar estos pagos, como tampoco nos consta la fecha de recepción de la obra, y siendo que se reclama una cantidad que excede del precio pactado con el contra tista, corresponde la carga de la prueba a este del motivo de tal desfase. Cuando la liquidación definitiva de una obra exceda del precio de adjudicación puede ser debido a distintas causas; puede concurrir motivo de revisión de precios( articulo 103 del RDL 2/2000 ), o puede ser debido a un modificado del contra to previsto en los artículos 101 y 146 de aquella norma, o bien puede ser debido unicamente a una falta de previsión de determinadas circunstancias que por mor del principio general del enriquecimiento injusto podría justificar dicho incremento. Frente a estos supuestos tenemos que el principio general que el contra tista debe ejecutar el contra to bajo su riesgo y ventura, principio este que quebraría de concurrir alguno de los supuestos antes referidos, sin que el actor haya practicado pruebaalguna en este sentido.

El TS en sentencia de fecha de 18-6-2004 establecía' No cabe hablar de vulneración del principio de riesgo y ventura. Su operatividad está dirigida a evitar ulteriores modificaciones del precio inicialmente estipulado, manteniéndose inalterada la contra prestación del otro contra tante, a pretexto del posible aumento de la onerosidad de dicha contra prestación por circunstancias externas al propio contra to'.

En este caso tenemos que de las certificaciones impagadas no se infiere que nos encontremos ante una nueva exigencia de la administración o la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor que justificaría el pago de estas certificaciones por encima del precio pactado entre las partes, no probando la actora el motivo del desfase entre el precio ofertado por la misma, con una rebaja de un 36% sobre el precio de licitación, y el importe total de todas las certificaciones, no podemos sino desestimar el recurso, toda vez el apartarnos del principio general de realizar la obra bajo el riesgo y ventura del contra tista exige una prueba por parte de este que acredite los motivos de una plus petición sobre el precio pactado en contra to.'

SEGUNDO.-Planteado en estos términos el presente recurso de apelación, debemos señalar en primer lugar, que tal y como invoca el Ayuntamiento, el mismo sólo es admisible respecto a la certificación nº7, no así respecto a la nº3 por razón de la cuantía puesto que no alcanza la de 30.000 euros que establece el artículo 81.1.a) de la LJCA para dar acceso al recurso de apelación, por lo que no es susceptible del mismo, sin que puedan acumularse dichas cuantías puesto que como establece el artículo 41 de la misma, aún cuando la cuantía se determina por la suma del valor económico de las pretensiones 'no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación'.

Concretamente, en la materia de autos, certificaciones de obra, el Tribunal Supremo en Auto de 16 de abril del año en curso, recaído en el recurso 258/2014 ha venido a establecer, como ya hicieron entre otras muchas las STS DE 9-10-14 y 7-4-14 que:

' También hay que tener en cuenta que, conforme al artículo 41.3 de la Ley, en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones -es indiferente que aquélla tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional- aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación.

Más específicamente, por lo que respecta a los recursos atinentes a la materia de la contra tación pública, la jurisprudencia consolidada ha señalado con reiteración que cuando se reclaman intereses por distintas certificaciones de obra , la cuantía que ha de tenerse en cuenta a efectos del recurso de casación es la referida a cada una de las certificaciones de obra individualmente consideradas, con el añadido de que los argumentos sobre los que haya discurrido el proceso contencioso administrativo -cuestión de fondo que no puede examinarse en este trámite- no pueden servir de excusa para desconocer la aplicación de las normas de derecho necesario que disciplinan la fijación de la cuantía litigiosa (así, v.gr., Auto de 9 de mayo de 2013, recurso de casación nº 4465/2012, con cita de resoluciones anteriores en el mismo sentido).'

Esta es la razón por la que esta Sala y Sección, que venía manteniendo el carácter unitario de la reclamación contra ctual y, por tanto, el importe global de las certificaciones por ser pagos a cuenta, ha modificado su criterio.

Por tanto, no debió procederse a la admisión del presente recurso respecto a dicha certificación y siendo reiterada la Jurisprudencia respecto a que las causas de inadmisibilidad, llegados a este momento procesal, lo son de desestimación, como se establece, entre otras muchas en la STS 856/2011 de 2 de marzo :

'...Pues bien es jurisprudencia constante de esta Sala que no debe considerarse precluída la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia y suponga la desestimación del recurso. De igual modo es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre naturalmente que concurra realmente una causa de inadmisión.'

En consecuencia de todo ello procede desestimar el recurso de apelación en cuanto a la certificación nº3 y confirmar la sentencia apelada en cuanto a la misma.

TERCERO.-Limitado el recurso a la certificación nº7, debemos desestimar inicialmente las dos causas de inadmisibilidad formuladas de nuevo por el Ayuntamiento, asumiendo la totalidad de los argumentos contenidos en la sentencia de instancia a este respecto, por tratarse de los que en esta Sala y Sección venimos manteniendo y sin necesidad de exponerlos al haber sido reproducidos anteriormente.

Entrando ya en el fondo del asunto, no comparte la Sala la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia y así, como muy bien señala, no consta la fecha de recepción de la obra, tampoco la liquidación definitiva y la diferencia -en exceso- del precio de la misma respecto a aquél por el que fue adjudicada puede deberse, bien a una revisión de precios, bien a un modificado del contra to, sin que conste en autos ninguna de ellas, cuya prueba, en todo caso, correspondería a la parte recurrente, hoy apelante.

Y siendo todo ello cierto y acertado, también lo es que el RDLe 2/2000 al que se somete el contra to de autos, establece en su artículo 147, en relación con el cumplimiento de este tipo de contra tos, que en el plazo de dos meses, desde la recepción de las obras, 'el órgano de contra tación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contra tista a cuenta de la liquidación del contra to' y si la obra está correcta, comienza el plazo de garantía, caso contra rio, se concede un plazo para su adecuación. El plazo de garantía no será inferior a un año y quince días antes, el director facultativo de la obra emite informe y si es favorable, se devuelve la garantía, se liquida el contra to y, en su caso se pagan 'las obligaciones pendientes'.

Nada de ello se ha cumplido, que nos conste, pero lo que sí es cierto es que consta en el expediente la aprobación expresa por parte del Pleno del Ayuntamiento demandado celebrado en fecha 29 de septiembre de 2005 de la certificación en cuestión y frente a dicha aprobación, no podemos sostener que no se haya probado por el contra tista la procedencia de la misma, por lo que entendemos que, frente a ella, no puede prosperar una especie de liquidación de facto, sin someterse a cuanto hemos referido que requiere la ley, que lleva a cabo la Administración para, tras su aceptación y aprobación, concluir que la misma no es correcta porque sumado lo pagado, se excede de lo pactado, circunstancia que siendo las certificaciones mensuales y pagos a cuenta representativas de la obra llevada a cabo en el mes, no puede ser impagada -tras ser aprobada- individualmente considerada, requiriéndose para ello una adecuada liquidación del contra to de la que resulte un determinado saldo global.

En consecuencia de todo ello, debemos estimar parcialmente el presente recurso de apelación y con revocación parcial de la sentencia de instancia, estimar el recurso contencioso administrativo en los términos expuestos, es decir, respecto a la certificación número 7, por importe de 121.944,74 euros.

CUARTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede imponerlas al mismo.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA, en nombre y representación de FRANJUAN OBRAS PUBLICAS S.L. Y ELECTROMUR S.A. UTE y asistido por el Letrado DON FRANCISCO J. GRANERO BELLVER contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 31-5-13, en el recurso Contencioso-Administrativo 910/2010 y, en consecuencia, estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por FRANJUAN OBRAS PUBLICAS SL Y ELECTROMUR SA UNION TEMPORAL DE EMPRESAS contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación del pago del principal e intereses de demora de la certificación de obra nº 7 por importe de CIENTO VEINTIUN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (121.944,74) a cuyo pago se condena al Ayuntamiento demandado, confirmando en cuanto al resto la sentencia de instancia.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.