Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 312/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 424/2021 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00312/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30016 45 3 2019 0000143

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000424 /2021

Sobre: EDUCACION Y UNIVERSIDADES

De D./ña. UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE CARTAGENA, CENTRO UNIVERSITARIO DE LA DEFENSA CUD-AGA

Representación D./Dª. MARIA ELISA CARLES CANO-MANUEL, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO

Contra D./Dª. Celestino

Representación D./Dª. MARIA DOLORES CANTO CANOVAS

ROLLO de APELACIÓN núm. 424/2021

SENTENCIA núm. 312/2022

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por las Ilmas. Sras.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Dña. Gema Quintanilla Navarro

Magistradas

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A nº 312/22

En Murcia, a veinticuatro de junio de dos mil veintidós

En el rollo de apelación nº 424/2021 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 141/2021, de 29 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 148/2019, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante la Universidad Politécnica de Cartagena,representada por la Procuradora Dña. Elisa Carles Cano-Manuel y dirigida por la Letrada Dña. Isabel María Toral Moreno, y el Centro Universitario de la Defensa de San Javier-AGA,representado por el Procurador D. Francisco Antonio Bernal Segado y dirigido por D. Carlos Hernández Pando, y como parte apelada D. Celestino,representado por la Procuradora Dña. María Dolores Cantó Cánovas y dirigido por la Letrada Dña. María de los Angeles Oujo Vallejo, quien se adhiere a la apelación, sobre Evaluación Curricular; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña.Maria Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. -Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a las partes apeladas para que formalizaran su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día de 16 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso contencioso administrativo se interpuso por la representación procesal de D. Celestino contra la resolución R-287/2019 de 20 de marzo de 2019, del Rectorado de la Universidad Politécnica de Cartagena (en adelante UPCT). Mediante este acto se desestimó el recurso de alzada formulado por el interesado contra el Acuerdo de la Comisión de Evaluación Curricular del Centro Universitario de la Defensa de San Javier (en adelante CUD) de 20 de diciembre de 2018, por el que se le deniega el aprobado curricular de la asignatura 'Tecnología Energética' del grado en Ingeniera de Organización Industrial.

Conviene destacar los antecedentes de interés que constan en la resolución recurrida:

'PRIMERO. - D. Celestino alumno del grado en Ingeniería de Organización Industrial impartida en el Centro Universitario de la Defensa de San Javier (en adelante CUD) solicitó la evaluación curricular de la asignatura del grado en Ingeniería de Organización Industrial.

SEGUNDO. - En fecha 20 de septiembre de 2018 el Director del CUD acordó desestimar la solicitud del interesado.

TERCERO. - Frente a dicho Acuerdo D. Celestino interpuso recurso de alzada ante el Rector de la UPCT el 19 de octubre de 2018.

CUARTO.- Con fecha 30 de noviembre de 2018 se dictó la Resolución Rectoral 1060/ 18 por la que se resolvía el recurso de alzada interpuesto por D. Celestino contra el Acuerdo del Director del CUD y en el que se estimaban parcialmente las pretensiones de Don Celestino de forma que se acordó la retrotracción de actuaciones y que se procediera por la Comisión de Evaluación Curricular del CUD a reunirse para resolver de forma motivada y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 27 del Reglamento sobre la evaluación curricular de la asignatura del grado en Ingeniería de Organización Industrial.

QUINTO. - La Comisión de evaluación del CUD se reunió el 20 de diciembre de 2018 resolviendo la solicitud de evaluación curricular de la asignatura de D. Celestino.

SEXTO. - Con entrada el 15 de febrero de 2019 se presentó por el recurrente recurso de alzada contra el Acuerdo de la Comisión de evaluación curricular del CUD de 20 de diciembre de 2018'.

La Resolución 287/19, del Rectorado, de 20 de marzo de 2019, resuelve el recurso de alzada y es, como se ha dicho, el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo.

En la sentencia apelada ya se razona que '... para ser estrictos con lo resuelto en vía administrativa, la controversia debería centrarse exclusivamente a resolver sobre la conformidad a derecho o no de la resolución R-287/19 y por ende la conformidad a derecho o no de la resolución de la Comisión de Evaluación Curricular que deniega el aprobado curricular en aplicación del artículo 27 pero no debería ser objeto de debate la posibilidad de conceder al actor el aprobado automático previsto en el artículo 26 ya que dicha posibilidad fue descartada en resolución firme del rectorado de fecha 30 de noviembre de 2018. Ello no obstante y en aras de no causar indefensión a la parte actora se va a entrar a analizar la aplicación al caso del artículo 26 del Reglamento de las Pruebas de Evaluación de los Títulos Oficiales de Grado y de Máster con atribuciones profesionales de la UPCT aprobado por Consejo de Gobierno de 22 de diciembre de 2011'.

En el siguiente fundamento de derecho se examina por la juzgadora de instancia la aplicación en este caso del citado artículo 26, concluyendo que existe una desigualdad de trato entre alumnos del CUD y de la UPCT, pues no hay posibilidad material de aplicación de este precepto a los alumnos matriculados en el Grado de Ingeniería de Organización Industrial en el CUD. Ello no obstante, se concluye en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que '... aunque se excluyese al actor de la aplicación del primer requisito del artículo 26 por implicar una desigualdad de trato, igualmente el actor no podría obtener objetivamente el aprobado curricular por la vía de dicho artículo ya que no cumple con otro de los requisitos de obligado cumplimiento que es el de tener una media mínima de 3 puntos en la asignatura de ingeniería tecnológica en las cuatro convocatorias presentadas'.

A continuación, examina la sentencia apelada el objeto de la controversia, es decir, la conformidad o no a derecho de la resolución recurrida, por la que se desestima la solicitud de Aprobado Curricular. Se pronuncia, en primer lugar, sobre la desviación de poder cuya denuncia se intuye en la demanda, recoge la jurisprudencia sobre la materia, y añade:

"Para acreditar en el caso de autos la posible existencia de desviación de poder deben examinarse los hechos puestos de manifiesto por el actor, y al margen del diferente análisis que ofrece respecto a las conclusiones alcanzadas por la comisión de evaluación en cuanto a la valoración del expediente académico y la distribución de las calificaciones de la asignatura que se desee compensar destaca la parte actora como hechos a tener en cuenta de un lado, las conversaciones mantenidas por el actor con el Vicerrector del UPCT en las cuales se le indicaba que en la universidad de Cartagena sí obtendría el aprobado curricular lo que chocaba con la respuesta ofrecida por el CUD y de otro, los consejos dados por profesores y miembros del CUD para que el alumno acogiera un plan de matrícula más acorde a sus necesidades lo que hubiera implicado que el mismo no continuara el curso con su promoción correspondiente, razón por la cual dicho consejo nunca fue aceptado por el Sr. Celestino; según la parte actora esa no aceptación del consejo nunca fue bien acogido en el CUD. Ninguno de estos dos hechos se estima sin embargo de suficiente rigor para apreciar la concurrencia de indicios que hicieran pensar en una motivación distinta en la Comisión de Evaluación, todo ello sin perjuicio de lo que luego se razonará y que se adelanta dará lugar a la estimación parcial del recurso.

Pues bien debe indicarse aquí, que respecto a la Comisión de Evaluación Curricular le resulta aplicable la doctrina establecida con relación a los tribunales calificadores. Los órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas son órganos técnicos, y como tales gozan de lo que la doctrina ha venido a denominar como 'discrecionalidad técnica'. (...)"

Examinada la cuestión a la luz de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de los órganos de selección y calificación, y centrándose en el objeto del recurso, la sentencia argumenta lo siguiente:

"Procediendo al examen de la resolución de la Comisión de Evaluación Curricular del CUD de fecha 20 de diciembre de 2018 en primer lugar la misma descarta la posible aplicación del artículo 26 del Reglamento y en cuanto a la concesión del aprobado curricular por la vía del artículo 27 viene a analizar los supuestos previstos en el mismo. En efecto dicho artículo establece en su apartado segundo: 'Una resolución requerirá la mayoría simple de los miembros de la Comisión, y se tomara en base a la siguiente información: a) El expediente académico del estudiante, que será valorado para conocer su avance a lo largo de la carrera. b) La distribución de las calificaciones de la asignatura que se desee compensar. C) Cualquier otra información que el estudiante aporte y justifique la compensación de la asignatura.

Del contenido de la resolución cabe destacar que tiene en cuenta, o al menos contempla, entre los datos para desestimar la solicitud de aprobado curricular los créditos que aún le faltan al alumno por superar para finalizar los estudios, cuando es lo cierto que dichos créditos es imposible que los supere ya que corresponden la mayoría (total 42) al 5º curso al que el actor no ha tenido posibilidad aun de matricularse; debe indicarse que conforme al artículo 27 del Reglamento los créditos que aun falten para conseguir el título no es una información a tener en cuenta para el aprobado curricular porque ello sería tanto como reiterar los requisitos exigidos en el artículo 26. A continuación, es lo cierto que respecto a la valoración del expediente académico, la resolución valora negativamente que el alumno se haya examinado en 4ª convocatoria de un total de 5 asignaturas y en 5ª convocatoria de un total de dos asignaturas, entre ellas la de tecnología energética que es la que no superó y razón por la cual solicita el aprobado curricular. Concluye la comisión indicando que a pesar de las tutorías personalizadas llevadas a cabo con el alumno el número de cuartas y quintas convocatorias resulta elevado y que los resultados académicos no han sido satisfactorios.

Igualmente tiene en cuenta la resolución de la comisión los consejos ofrecidos desde el CUD y la Academia General del Aire para que el actor no se matriculara de asignaturas nuevas y se centrara en preparar y estudiar las asignaturas en las cuales se encontraba en situación más delicada, consejos que el alumno no siguió.

Respecto a la distribución de las calificaciones obtenidas en la asignatura de tecnología energética considera la comisión que la misma no varía la opinión negativa a la concesión del aprobado curricular si bien no justifica ni motiva el por qué (sic) de ello. Lo cierto es que examinando la obtención de notas en las distintas convocatorias: 2016/2017, junio 2017 (0 suspenso), 2016/2017, septiembre 2017 (0.1 suspenso), 2017/2018, febrero 2018 (3.0 suspenso), 2017/2018, junio 2018 (2.6 suspenso) y finalmente en la 5ª convocatoria 2017/2018, septiembre 2018 (3.9 suspenso) se observa una leve mejoría en las calificaciones obtenidas. Debe tenerse en cuenta que lo importante no es solo que paulatinamente las calificaciones han ido en aumento lo que puede advertirse en el presente caso, a excepción de la nota de la cuarta convocatoria que sacó menos que en la tercera, sino que finalmente en la última sí que se superó la mayor obtenida en las anteriores. En la valoración de dicha información la comisión alude al informe solicitado a los profesores de la asignatura de Tecnología Energética sobre el rendimiento y evolución del estudiante y al aprovechamiento del alumno del plan de tutorización personalizada, indicando que este informe no aporta argumentos suficientes en los que fundar la concesión de la evaluación. Dicho informe de los profesores de la asignatura indicada no solo no se adjunta a la resolución de la comisión de evaluación, sino que ni tan siquiera se contempla en ella las conclusiones alcanzadas en el mismo, por lo que se desconoce cuál es el sentido exacto del indicado informe. La asignatura indicada estaba a cargo de varios profesores siendo finalmente asumida por el profesor Sr. Jaime quien en el acto del juicio declaró que el Sr. Celestino asistía a unas tutorías y había veces que faltaba pero que entiende que mostraba interés en aprobar la asignatura. Debe concluirse por tanto que en este punto la comisión no cumple con el grado exigible del deber de motivación del por qué considera que la distribución de las calificaciones arroja dato negativo a la concesión de la evaluación curricular.

Por último, la comisión de evaluación entra a valorar la información aportada por el propio alumno y es también en este punto donde se observa un modo no correcto de valoración en cuanto se descarta de plano tomar en consideración y entrar a analizar las alegaciones que realizó el alumno en el recurso de alzada interpuesto en fecha 19 de octubre de 2018. Entiende la comisión que dichas alegaciones deben ser descartadas por irrelevantes para el presente procedimiento por entender que aquellas alegaciones lo eran en relación a la titularidad del derecho a iniciar el procedimiento de Evaluación Curricular pero no en la resolución del mismo, por lo que concluye que tratándose de dos procedimientos distintos no se advierte la relevancia de las alegaciones indicadas. Sin embargo, es lo cierto que el artículo 27 obliga a tener en cuenta cualquier otra información que el estudiante aporte y justifique en su caso la compensación de la asignatura. Era por tanto obligado para la comisión entrar a valorar en un sentido o en otro las concretas alegaciones manifestadas por el alumno en el anterior recurso de alzada y ello con independencia de que se trataba de un procedimiento distinto ya que lo cierto es que las alegaciones a las que se aludía eran las referidas a la situación personal y laboral en las que quedaría el actor de no concedérsele el aprobado curricular que entiende esta juzgadora requiere y exige como mínimo una motivación del por qué no son relevantes o sí y en qué sentido para resolver a favor o en contra de la compensación de la asignatura.

Nada se puede decir sobre las alegaciones vertidas en demanda en relación a la diferencia entre la dificultad de los exámenes a los que se presentó el actor y la dificultad del examen de la convocatoria posterior a la que el actor no pudo presentarse, ya que dicha alegación no deja de ser una opinión de carácter personal y ninguna prueba se ha practicado que acredite que efectivamente ello fuera así, y aunque fuera, tampoco sería demostrativo de nada salvo de la propia libertad de cátedra de la que dispone el profesor y de la propia aptitud y cualificación de los estudiantes que se presentaron a dichas convocatorias. Lo anterior no resulta desvirtuado por la testifical del alumno Sr. Laureano quien si bien es verdad manifestó que en la posterior convocatoria el profesor prácticamente les había facilitado el examen lo cierto es que dicho examen fue igual para todos los alumnos que se presentaban al mismo y, como se ha dicho, el profesor goza de libertad de cátedra en la enseñanza y en el modo de evaluar su asignatura.

En definitiva, a la vista de la prueba practicada y del propio contenido de la Resolución de la Comisión de Evaluación Curricular debe concluirse por tanto que desde la perspectiva de este órgano jurisdiccional, obviamente no experto en la materia, se advierte error manifiesto en la antedicha resolución en cuanto que toma en cuenta y contempla los créditos que restan para la obtención del título, cuando la realidad es que dichos créditos no son un dato a contemplar desde la perspectiva del artículo 27, e igualmente no se entra ni siquiera a valorar las alegaciones interesadas por el alumno relativas a su propia situación personal, siendo información que conforme el artículo 27 debe al menos tomarse en consideración para adoptar una resolución y en base a ella motivar la decisión que se adopte en el sentido que sea; finalmente se advierte igualmente una falta de motivación de la lectura de la resolución cuando no se explica suficientemente el por qué la distribución de las calificaciones obtenidas en Tecnología Energética son consideradas negativas para la concesión del aprobado curricular.

En la vertiente que ahora nos interesa hay que destacar que la interdicción de la arbitrariedad, la explicación o la exigencia de motivación aparece como necesidad de que las disposiciones administrativas tengan una lógica y racionalidad, que den una respuesta satisfactoria; una respuesta capaz de convencer, que responda a unos hechos, a una necesidad; que sea una respuesta que se pueda sostener, susceptible de resistir la comparación con otras respuestas también posibles, de generar, en consecuencia, amén de la adhesión de una parte de los miembros de la comunidad, la neutralidad del resto, de modo que si existe alguna oposición ésta sea más bien de carácter marginal o inocua. La vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad en su vertiente de la justificación de motivación de actos o disposiciones que puedan suponer en su ejercicio un cierto margen de discrecionalidad, dado el valor normativo que tienen esos principios, debe llevar a la estimación parcial del recurso y la anulación de las resoluciones impugnadas.

No obstante, la anulación de las resoluciones acordadas, no puede esta juzgadora suplir la función de la Comisión de Evaluación Curricular del CUD y entrar a valorar los datos exigidos en el artículo 27 del Reglamento, sino que deberá ser dicha Comisión o la que se constituya al efecto la que, entrando a valorar nuevamente la información necesaria conforme a dicho precepto, resuelva con absoluta libertad de criterio, sobre la solicitud de aprobado curricular del estudiante D. Celestino y ello sin tener en cuenta los créditos que aún le faltan por superar, entrando a valorar las alegaciones efectuadas por el alumno en anterior recurso de alzada de fecha 19 de octubre de 2018 referidas a su propia situación personal y cumpliendo con el deber de motivación en relación a la distribución de las calificaciones obtenidas en la asignatura de tecnología energética".

La sentencia estima en parte el recurso, anula los actos impugnados y declara el derecho del recurrente "... a que por la Comisión referida o por la que se constituya al efecto se resuelva nuevamente sobre su solicitud de aprobado curricular de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la presente resolución".

SEGUNDO. -Contra la sentencia interponen recurso de apelación UPCT y CUD- AGA, y se adhiere al recurso la representación procesal del Sr. Celestino.

UPCT alega, en síntesis, que el fundamento de derecho tercero de la sentencia no sería ajustado a derecho, pues la cuestión que examina -es decir, aplicación o no al actor del artículo 26 del Reglamento- es firme y consentida, y la propia sentencia no tiene en cuenta dicha cuestión para resolver sobre las pretensiones del demandante.

En cuanto a la evaluación curricular, expone la Universidad apelante las normas, requisitos y procedimiento a seguir. Y señala que, en este caso, la resolución de la Comisión está debidamente motivada, no habiendo causado indefensión alguna al recurrente, ya que se le explica de forma ordenada, comprensible y extensa sobre cada uno de los requisitos exigidos en el proceso de evaluación curricular. La Comisión al valorar la solicitud formulada por el alumno siguió los parámetros legalmente establecidos en el Reglamento de aplicación. Esto es, desestima el aprobado curricular de la asignatura del grado en Ingeniería de Organización Industrial manifestando que no cumple los criterios recogidos en el artículo 27 y así:

-En relación con su expediente académico, después de realizar un estudio pormenorizado, se constata que se ha examinado en 4ª convocatoria de un total de cinco asignaturas; que el número total de créditos que le restan por superar para finalizar sus estudios en el grado asciende a 52,5 ECTS, cifra que equivale al 21,875 % de la carga lectiva del mismo; ha consumido las dos 5ª convocatorias extraordinarias disponibles en el grado que cursa; se estableció y siguió, por parte de todos los profesores de las mismas, un plan de tutorización personalizada con el estudiante durante el curso académico correspondiente a pesar del cual los resultados académicos no fueron satisfactorios. Por todo ello la Comisión entendió que la trayectoria académica del alumno no justifica la compensación curricular de la asignatura. No se trataría de un excelente expediente académico que justificara por si el aprobado curricular.

En la sentencia la Juzgadora cuestiona que "... entre los datos para desestimar la solicitud de aprobado curricular se ha contemplado los créditos que aún le faltaban al alumno por superar para finalizar los estudios cuando es lo cierto que dichos créditos los supera ya que corresponden la mayoría al 5º curso al que el actor no ha tenido aún ocasión de matricularse, debe indicarse que conforme al art. 27 del Reglamento los créditos que aún falten para conseguir el título no es una información a tener en cuenta para el aprobado curricular porque ello sería tanto como reiterar los requisitos exigidos en el artículo 26." Alega la apelante que ni en la resolución de la Comisión de Evaluación Curricular, en su apartado relacionado con el expediente académico, ni en la prueba practicada en la vista del juicio se constató este extremo. Es más, en su testifical D. Modesto fue preguntado hasta en dos ocasiones por la juzgadora si habían tenido en consideración los créditos superados por el alumno para valorar el expediente académico y en ambos casos manifestó que no, que dicho dato no se tuvo en consideración.

- En relación con la distribución de las calificaciones de la asignatura que se desea compensar, alega la representación procesal de UPTC que en los dos cursos académicos en los que el estudiante ha estado matriculado en la citada asignatura sus calificaciones finales fueron las siguientes: curso académico 2016/2017 convocatorias de junio (0) y septiembre (0,1), suspenso; curso académico 2017/2018 convocatorias de febrero (3), junio (2,6) y septiembre (3,9), suspenso. De las citadas calificaciones se deduce que no estuvo cercano al aprobado en ninguna de ellas. Esta fue la valoración realizada por la Comisión. En la sentencia se entra a valorar técnicamente este criterio, y al respecto invoca la Universidad apelante a la discrecionalidad técnica de los tribunales de calificación, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas, sin que, en principio, los Tribunales de Justicia puedan convertirse, por sus propios conocimientos o por los que les pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos tribunales calificadores que revisen la valoración o baremación de los actos que se celebren. Ello no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurran defectos formales sustanciales o que se haya producido indefensión, vulneración del principio de igualdad, arbitrariedad o desviación de poder. Entiende que ninguna de esas situaciones se ha producido en el presente procedimiento.

-En relación con cualquier otra información que el estudiante aporte y justifique la compensación de la asignatura, según la Comisión la información que el recurrente pretendía incluir en dicho apartado como justificativo de la aprobación curricular no tiene relación alguna con el mismo, trae a colación las alegaciones formuladas en un recurso de alzada anterior cuya virtualidad es exclusivamente a efectos impugnatorios del acto administrativo contra el que se dirigen, pero ninguna relación tienen con la motivación de la compensación de la asignatura. Habitualmente en este apartado se documenta que el alumno tiene una oferta de trabajo inminente, o prácticas remuneradas en empresas del sector de gran competitividad. Aun así, en la sentencia se vuelve a hacer una valoración técnica interfiriendo en la objetiva valoración realizada por la Comisión, al indicar que " era obligado para la comisión entrar a valorar en un sentido o en otro las concretas alegaciones manifestadas por el alumno en el anterior recurso de alzada" Con ello se incurre en un error puesto que no es la Comisión la que debe valorar las alegaciones contenidas en un recurso de alzada, sino el órgano competente para ello, en este caso la Rectora, es más, dicho recurso de alzada ya fue resuelto, previamente a la celebración de la reunión de la Comisión de Evaluación Curricular, por la Resolución R. 1060/18 de 30 de noviembre. La Comisión, durante el proceso de evaluación curricular, valoró las alegaciones presentadas por la letrada que intervino en representación del recurrente, y le dio trámite de audiencia.

Concluye la apelante que estos criterios apreciados por la Comisión son los que determinan finalmente la concesión o no de la evaluación curricular, entendiéndose por el órgano colegiado que los mismos no se cumplen en este caso.

TERCERO. -La representación procesal de CUD también interpone recurso de apelación. Alega, en primer término, la incompatibilidad del fundamento de derecho segundo con el cuarto de la sentencia, y con el fallo, y la atribución de competencia objetiva por parte de la juzgadora de instancia, de la que carece. Así, en la sentencia se razona que las pretensiones subsidiarias tercera y cuarta "... afectan directamente a actos derivados del Ministerio de Defensa y sobre los que este Juzgado carece de competencia objetiva por lo que no puede entrar a revisar ni a resolver..." y, sin embargo, la estimación parcial sitúa al recurrente en un momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución de la Comisión de Evaluación Curricular, lo cual de forma inexorable conllevaría indirectamente la estimación de la petición subsidiaria tercera, esto es, dejar sin efecto al expediente de baja del demandante en la Academia General del Aire (resolución nº 455/07760/60), puesto que, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución por parte de la Comisión, el recurrente se encontraría de alta en la Academia General del Aire con todas sus consecuencias.

En cuanto a la evaluación curricular, es decir, aplicación del artículo 27 del Reglamento, alega esta apelante que, respecto al expediente académico, la Comisión valora negativamente las convocatorias en las que el alumno se ha examinado, así en 4ª convocatoria un total de 5 asignaturas y en 5ª convocatoria dos asignaturas, entre ellas la de tecnología energética, que es por la que solicita el aprobado curricular. Es un dato objetivo y constatable que los resultados académicos del alumno no han sido satisfactorios. A la motivación del anterior punto dedica la Comisión en su resolución más de dos folios, concluyendo que el expediente académico del recurrente no es un buen expediente académico.

El segundo punto del artículo 27 hace referencia a la distribución de las calificaciones obtenidas en la asignatura de tecnología energética. Aparece acreditado que el alumno durante dos convocatorias obtuvo 0 y 0.1, y en las siguientes 3, 2.6 y 3.9 por lo que tampoco existe total progresión y la última no llega ni al 4. La sentencia establece que la Comisión no razona que dichas calificaciones no supongan variación a la negativa a la concesión del aprobado curricular. Sin embargo, no comparte el apelante tal argumento, pues la progresión que permite tener en cuenta el artículo 27 no existe en el presente caso, y es un dato objetivo que no necesita justificación, las calificaciones se justifican solas, el alumno durante las dos primeras convocatorias no realizó el más mínimo esfuerzo, siendo incluso la nota de la 4ª convocatoria inferior a la de la 3ª, y la nota obtenida en la 5ª no alcanza ni al 4. De esta forma, la Comisión solo viene a indicar que no varía la opinión negativa, tras examinar los resultados académicos en la asignatura de Tecnología Energética. Asimismo, la sentencia razona que, en la valoración de dicha información la comisión alude al informe solicitado a los profesores de la asignatura de Tecnología Energética sobre el rendimiento y evolución del estudiante y al aprovechamiento del alumno del plan de autorización personalizada, indicando que este informe no aporta argumentos suficientes en los que fundamentar la concesión de la evaluación. En este punto se ha de destacar que, de haber existido algún motivo o argumento suficiente que aconsejara la aprobación de la asignatura en su 5ª convocatoria, habría sido el propio Departamento de la asignatura quién habría procedido a aprobar al alumno, y no se habría llegado a esta situación.

En relación con la información aportada por el propio alumno, el artículo 27 exige para tenerla en cuenta que justifique la compensación de la asignatura, de modo que no es válida cualquier información, sino que requiere ser adecuada a tal fin. Nuevamente en este punto la Comisión dedica más de tres folios de la resolución a la motivación de la no existencia de datos que aconsejen la concesión del aprobado curricular. Censura la sentencia que la Comisión descarta por irrelevantes las alegaciones que el alumno efectuó en el recurso de alzada de fecha 19 de octubre de 2019, y en este punto, vuelve a motivar la razón de ese descarte, y como acertadamente concluye la Comisión, el objeto de aquel recurso se centró en 'la titularidad del derecho a iniciar el procedimiento de Evaluación Curricular, no en la resolución del mismo'. Dicho recurso de alzada fue estimado parcialmente, acordándose la procedencia de que se reuniera la Comisión de Evaluación Curricular del CUD y resolver de forma motivada y atendiendo lo dispuesto en el artículo 27 del Reglamento. La resolución devino firme al no ser recurrida por ninguna de las partes. No obstante lo anterior, y es causa de discrepancia con la sentencia, la Comisión descartó dichas alegaciones de forma expresa por irrelevantes, y ello, es sin duda otro dato objetivo. Dicha situación futura argumentada por el alumno no influyó en su falta de rendimiento académico y es una situación futura e imprevisible, que no puede afectar a la decisión de la Comisión. A mayor abundamiento la resolución de la Comisión de Evaluación Curricular del Centro Universitario de Defensa tiene en cuenta las manifestaciones realizadas en el expediente por Dña. Felicidad, a quien el alumno había dado su representación para actuar en el procedimiento. De esta forma la resolución contiene en los apartados 5 a 9 respuesta precisa a las manifestaciones y alegaciones realizadas por el alumno en el expediente, analizándose pormenorizadamente las mismas, por lo que, en modo alguno, puede indicarse que la resolución carezca de motivación al hacer una exposición detallada de las alegaciones del interesado y la justificación de su denegación con indicación precisa de la causa. Y afirma el recurrente que hay un importante documento que recogería las razones que justificarían la compensación de la asignatura, pero dicho documento no consta, ni se ha aportado con la demanda.

Concluye esta apelante que de los tres apartados del artículo 27 a tener en cuenta por la Comisión para la concesión del aprobado curricular, ninguno es positivo sino todo lo contrario, por lo que la decisión de la Comisión como establece la sentencia goza de discrecionalidad técnica, habiendo valorado tanto el expediente académico como las calificaciones de la asignatura de Tecnología Energética, siendo los datos objetivos que arrojan ambos suficientemente aplastantes. La justificación y motivación viene dada por la indicación precisa de los datos que constan en el expediente y en virtud de los mismos se adopta la decisión de no concesión de aprobado curricular.

CUARTO. -La representación procesal del Sr. Celestino se opone a los recursos de apelación, con unas extensas alegaciones, que, en síntesis, se remiten a los argumentos de la sentencia apelada y a los contenidos en la demanda.

Se adhiere también al recurso de apelación, en cuanto al pronunciamiento estimatorio parcial, solicitando el aprobado curricular de la asignatura de Tecnología Energética de forma directa. Alega que no procede someterse nuevamente a la valoración del órgano que desestimó la solicitud en primera instancia, y que le ha abocado a tantos recursos en vía administrativa y jurisdiccional, y que, siendo evidente la acreditación de la arbitrariedad producida por parte de la Comisión de Evaluación Curricular del CUD de San Javier, y refrendado por el rectorado de la UPCT, de ser ellos mismos quienes deban volver a formarse en Comisión y evaluar nuevamente la solicitud del alumno, previsiblemente desestimarán su solicitud.

Interesa, por ello, que, de conformidad con el artículo 85.4 de la Ley 29/1998, se revoque el pronunciamiento de la sentencia únicamente en lo relativo a que sea nuevamente la Comisión quien deba de resolver la solicitud de evaluación curricular, y ante la evidencia probatoria del cumplimiento de los requisitos del artículo 27 del reglamento, y la imposibilidad de aplicación del artículo 26 del mismo cuerpo legal, se conceda de forma directa y automática por esta Sala el aprobado curricular de la asignatura de tecnología energética.

Las apelantes se oponen a la adhesión a la apelación.

QUINTO. -En relación con el recurso de apelación de la UPCT debe decirse que, ciertamente, la cuestión controvertida se centra en si la desestimación de la solicitud del interesado de aprobado curricular es o no conforme a derecho. Así se razonó por la sentencia apelada, sin que sus argumentaciones en relación con la aplicación o no en este caso del artículo 26 del Reglamento de la UPTC y eventual trato desigual para los alumnos del CUD- AGA carezcan de alcance alguno en relación con las pretensiones del demandante, ni afecten al fallo de la sentencia. Por consiguiente, detenerse en tales razonamientos de la sentencia apelada resulta innecesario.

En cuanto a las alegaciones del CUD relativas a que la estimación parcial del recurso atribuye a la juzgadora de instancia competencias en materia de defensa que no le corresponden, debe precisarse que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo tiene competencia plena para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Celestino, de conformidad con el artículo 8.3 de la Ley Jurisdiccional, y el fallo debe pronunciarse sobre las pretensiones formuladas en demanda para las que tenga competencia el Juzgado, concretamente, si el acto recurrido es o no ajustado a derecho. Y las consecuencias directas o indirectas que eventualmente tenga el fallo en relación con las materias competencia del Ministerio de Defensa en nada limitan ni condicionan el enjuiciamiento de tales pretensiones.

Descartados estos motivos del recurso, procede que nos centremos en lo que es objeto del debate, que no es otro que determinar si la decisión de la Comisión de Evaluación curricular es o no conforme a derecho. Para ello deben tenerse en cuenta dos aspectos esenciales, en primer lugar, la sujeción a los criterios objetivos y procedimiento de evaluación que en la norma se establecen, -susceptibles de ser revisados, en su caso, en sede jurisdiccional-, y en segundo lugar si la resolución está motivada. Solo la motivación justifica la decisión en el ámbito de la discrecionalidad técnica de los órganos de selección o de los tribunales evaluadores. A la jurisprudencia aplicable sobre esta actividad discrecional se refiere de forma extensa la sentencia apelada.

Desde este momento conviene adelantar que la motivación debe estar contenida en la resolución, sin que pueda suplirse -en un sentido ni en otro- por interrogatorios de testigos que puedan dar una respuesta o argumentación distinta a la que fundamentó la decisión de la Comisión.

SEXTO. -Es un hecho indiscutido en esta apelación que no resulta de aplicación al recurrente el artículo 26, sino el 27 del Reglamento de las Pruebas de Evaluación de los Títulos Oficiales de Grado y de Máster con atribuciones profesionales, aprobado por el Consejo de Gobierno de la UPCT en fecha 22 de diciembre de 2011. Dicho artículo 27 dispone:

' LA COMISIÓN DE EVALUACIÓN CURRICULAR

1) La Comisión de Evaluación Curricular estará formada por el Decano/Director del Centro o persona en quien delegue, que la presidirá, el Secretario del Centro, que actuará como secretario de la Comisión, y como vocales dos profesores y un estudiante designados por la Junta de Centro de entre sus miembros.

2) Una resolución requerirá la mayoría simple de los miembros de la Comisión, y se tomará en base a la siguiente información:

a) El expediente académico del estudiante, que será valorado para conocer su avance a lo largo de la carrera.

b) La distribución de las calificaciones de la asignatura que se desee compensar.

c) Cualquier otra información que el estudiante aporte y justifique la compensación de la asignatura.

3) En caso de que la resolución no sea favorable, se podrá interponer recurso de alzada ante el Rector, en el plazo de un mes a contar desde día siguiente a la notificación de la misma. Contra esta resolución, que agota la vía administrativa, podrá interponerse recurso contencioso administrativo.

4) En caso de ser favorable la Resolución de la Comisión, el Secretario del Centro redactará la oportuna diligencia en el Acta de la última convocatoria en la que se haya presentado, con el visto bueno del Decano/Director, otorgando al estudiante la calificación de «Aprobado Curricular 5» e incorporando dicha calificación a su expediente académico'.

En el presente caso la resolución no fue favorable, y, formulado recurso de alzada fue desestimado mediante el acto impugnado en el procedimiento.

No se aprecia en la sentencia cuestión alguna sobre la debida composición de la Comisión, ni sobre la formación de la mayoría. Lo que se valora por la juzgadora de instancia es la motivación y corrección de las decisiones.

Así, y en cuanto al expediente académico del alumno, que será valorado para conocer su avance a lo largo de la carrera, razona la sentencia apelada:

"Del contenido de la resolución cabe destacar que tiene en cuenta, o al menos contempla, entre los datos para desestimar la solicitud de aprobado curricular los créditos que aún le faltan al alumno por superar para finalizar los estudios, cuando es lo cierto que dichos créditos es imposible que los supere ya que corresponden la mayoría (total 42) al 5º curso al que el actor no ha tenido posibilidad aun de matricularse; debe indicarse que conforme al artículo 27 del Reglamento los créditos que aun falten para conseguir el título no es una información a tener en cuenta para el aprobado curricular porque ello sería tanto como reiterar los requisitos exigidos en el artículo 26. A continuación, es lo cierto que respecto a la valoración del expediente académico, la resolución valora negativamente que el alumno se haya examinado en 4ª convocatoria de un total de 5 asignaturas y en 5ª convocatoria de un total de dos asignaturas, entre ellas la de tecnología energética que es la que no superó y razón por la cual solicita el aprobado curricular. Concluye la comisión indicando que a pesar de las tutorías personalizadas llevadas a cabo con el alumno el número de cuartas y quintas convocatorias resulta elevado y que los resultados académicos no han sido satisfactorios.

Igualmente tiene en cuenta la resolución de la comisión los consejos ofrecidos desde el CUD y la Academia General del Aire para que el actor no se matriculara de asignaturas nuevas y se centrara en preparar y estudiar las asignaturas en las cuales se encontraba en situación más delicada, consejos que el alumno no siguió".

Por ello acuerda en el fallo que se vuelva a valorar al recurrente "... sin tener en cuenta los créditos que aún le faltan por superar".

En la resolución de la Comisión de Evaluación, y, centrándonos en su apartado 2, -que se refiere al artículo 27- se razona lo siguiente:

'3. En relación con su expediente académico, después de realizar un estudio pormenorizado del expediente del alumno D. Celestino por parte de esta Comisión, resulta lo siguiente:

a) Tiene aprobados 187,5 créditos, de los cuales 4,5 ECTS fueron objeto de Reconocimiento de Créditos procedentes de las asignaturas superadas en el Ciclo Formativo de Grado Superior en Mantenimiento Aeromecánico de la Academia Básica del Aire (León).

b) El número total de créditos que le restan por superar para finalizar sus estudios en el GIOl asciende a 52,5 ECTS, cifra que equivale al 21,875% de la carga lectiva del Grado.

c) El alumno se ha examinado en 4ª convocatoria de un total de cinco asignaturas: Química, Física, Mecánica de Fluidos, Métodos Cuantitativos y Tecnología Energética; y en 5ª convocatoria de un total de dos asignaturas: Física, que la superó en dicha Sª convocatoria, y Tecnología Energética, que no la superó en dicha convocatoria y, por tanto, no dispone de más opciones de cursar esta asignatura. Para comprender el hecho de que esta haya sido la última opción que ha tenido el estudiante de examinarse de la asignatura Tecnología Energética, hay que mencionar que los alumnos que cursan en el CUD el Grado en Ingeniería en Organización Industrial, al ser alumnos de un Centro Docente Militar de Formación de Oficiales (Academia General del Aire) están sujetos, además de a la normativa general de la Universidad Politécnica de Cartagena como universidad de adscripción, a la normativa específica del Ministerio de Defensa que establece, entre otros aspectos, que el número máximo de convocatorias para cada una de las asignaturas será de cuatro, que una vez consumidas las cuatro convocatorias el alumno podrá solicitar una convocatoria extraordinaria, que su concesión tendrá carácter extraordinario y que podrá concederse para un máximo de dos asignaturas a lo largo de toda la titulación, pudiendo realizarse una sola petición por curso.

Este es el motivo por el que los alumnos de este Grado tienen un máximo de cuatro convocatorias para superar una asignatura, y un máximo de dos convocatorias extraordinarias (tradicionalmente conocidas como 'de gracia') a lo largo de todo el Grado siempre que sean éstas últimas en cursos diferentes; y el estudiante D. Celestino ha consumido las dos quintas convocatorias extraordinarias disponibles en las asignaturas de Física de 1º curso (que superó) y Tecnología Energética de 2º curso (que no superó). En este sentido la normativa específica mencionada aplicable al caso es la siguiente:

OM 49/2010, de 30 de julio, por la que se establecen las normas de evaluación, progreso y permanencia en los centros docentes militares de formación, para la incorporación a las escalas de oficiales.

OM 35/2012, de 4 de julio, por la que se modifican las normas de evaluación, progreso y permanencia en los centros docentes militares de formación, para la incorporación a las escalas de oficiales, establecidas por la OM 49/2010, de 30 de julio.

OM 60/2013, de 5 de septiembre, por la que se modifica la OM 49/2010, de 30 de julio, por la que se establecen las normas de evaluación, progreso y permanencia en los centros docentes militares de formación, para la incorporación a las escalas de oficiales, y la OM 49/2011,de 28 de julio, por la que se establecen las normas de evaluación y de promoción y repetición de cursos en los centros docentes militares que impartan enseñanza de formación para la incorporación a las escalas de suboficiales.

Es necesario mencionar que en todas las asignaturas indicadas anteriormente (Química, Física, Mecánica de Fluidos, Métodos Cuantitativos y Tecnología Energética) se estableció y siguió, por parte de todos los profesores de las mismas, un plan de tutorización personalizada con el estudiante durante el curso académico correspondiente, realizando los profesores un esfuerzo personal fuera de lo habitual para intentar mejorar los conocimientos y rendimiento del alumno y que se presentara a los exámenes con las mayores garantías de superarlos.

En este sentido la Comisión estima que, a pesar de los planes de tutorización personalizada y del esfuerzo de los profesores, el número de cuartas y quintas convocatorias a las que ha concurrido el alumno es elevado y los resultados académicos no han sido satisfactorios ni conformes como para poder considerar que su expediente haya sido el adecuado.

d) El primer curso en que el alumno se matriculó en el Grado (curso académico 2014/2015), el resultado fue del 30,77% de los créditos no superados; y en el segundo curso (curso académico 2015/2016) el resultado fue del 31,82% de los créditos no superados.

Ante esta situación, y a la vista de los malos resultados obtenidos, en general, y, en particular, con dos asignaturas de 1º curso en una situación comprometida (Química en 4ª convocatoria y Física en 5ª convocatoria) y con cuatro asignaturas de 2º curso también en situación comprometida (Automatización e Instrumentación Electrónica en 3ª convocatoria, Métodos Cuantitativos en 4ª convocatoria, Mecánica de Fluidos en 4ª convocatoria y Tecnología Energética aún en 4ª convocatoria), así como ante el hecho cierto de que ya había solicitado y consumido una 5ª convocatoria extraordinaria ('de gracia') en la asignatura de Física de 1º curso y, por tanto, solamente le quedaba una única opción de solicitar la última 5ª convocatoria para el resto de cursos posteriores hasta finalizar sus estudios, y con la finalidad de ayudar al alumno a reconducir esta desfavorable situación y reducir el riesgo de que pudiera suspender alguna de las asignaturas a las que se enfrentaba en 4ª convocatoria y tener que afrontar la última y definitiva 5ª convocatoria en alguna de ellas, ya desde el curso 2015/2016, tanto el Subdirector del CUD como la Secretaria del CUD, el Subdirector Jefe de Estudios de la Academia General del Aire (AGA) y el Secretario de Estudios de la AGA, le recomendaron en numerosas ocasiones que se replanteara las asignaturas que deseaba elegir en sus siguientes planes de matrícula, que no se matriculara de otras asignaturas distintas de cursos posteriores y que se dedicara a estudiar y preparar con garantías de éxito las asignaturas en las cuales se encontraba en situación más delicada (las citadas anteriormente), pues se consideraba más conveniente repetir un año dedicándolo a preparar y aprobar las asignaturas de 2º curso pendientes que arriesgarse a suspender una última 5ª convocatoria y tener que abandonar sus estudios de Grado en el CUD y en la AGA. Estas recomendaciones en ningún momento tuvieron éxito y el estudiante D. Celestino expuso que no deseaba repetir curso, por lo que cada curso académico solicitó matricularse del máximo de créditos que le permitían las normas, es decir, de más asignaturas nuevas además de las que tenía suspensas. Por ello, y ante la obstinación del alumno curso tras curso, cuando su situación académica fue más que preocupante, la Junta Docente (formada por el Subdirector Jefe de Estudios de la AGA, el Subdirector del CUD y el Secretario de Estudios de la AGA) se reunió para estudiar las solicitudes de ampliación de matrícula del alumno y decidió informarle mediante diligencias de comparecencia sobre los riesgos que asumía con su decisión, así como de la carga de trabajo que conllevaba su solicitud, para que fuera consciente de los posibles resultados negativos que podría obtener si no repartía su esfuerzo de manera más racional de cómo lo estaba haciendo (a la vista de sus negativos resultados académicos hasta ese momento) con objeto de que tuviera mayores garantías de éxito. Todo ello quedó registrado en las Actas de la Junta Docente de fechas 15/02/17 y de 15/02/18 y sus correspondientes Diligencias de Constancia firmadas por el estudiante, en prueba de conformidad y conocimiento por su parte, y por el Secretario de la Junta.

En consecuencia, y a tenor de lo expuesto en este apartado 3, esta Comisión considera de manera unánime que la trayectoria académica del alumno no justifica la compensación curricular de la asignatura'.

Visto el contenido de la resolución, en cuanto al apartado 'Expediente académico', se obtienen dos conclusiones:

En primer lugar, la decisión no se fundamenta en que le falten al recurrente por superar para finalizar sus estudios 52,5 ECTS, sino que se hace una valoración del expediente académico en su conjunto. Así lo razona la propia sentencia apelada, argumentando que "... respecto a la valoración del expediente académico, la resolución valora negativamente que el alumno se haya examinado en 4ª convocatoria de un total de 5 asignaturas y en 5ª convocatoria de un total de dos asignaturas, entre ellas la de tecnología energética que es la que no superó y razón por la cual solicita el aprobado curricular. Concluye la comisión indicando que a pesar de las tutorías personalizadas llevadas a cabo con el alumno el número de cuartas y quintas convocatorias resulta elevado y que los resultados académicos no han sido satisfactorios.

Igualmente tiene en cuenta la resolución de la comisión los consejos ofrecidos desde el CUD y la Academia General del Aire para que el actor no se matriculara de asignaturas nuevas y se centrara en preparar y estudiar las asignaturas en las cuales se encontraba en situación más delicada, consejos que el alumno no siguió".

Ciertamente, la resolución dedica apenas tres líneas a los créditos que aún le restan por superar al recurrente, haciendo constar que son 52,5, y debiendo matizar nosotros que de ellos la imposibilidad era para superar 42, como reconoce la sentencia apelada. Frente a esta escueta reseña, que no merece valoración alguna por la Comisión y constituye un mero dato objetivo que se hace constar, la resolución dedica tres apartados más a la valoración del expediente. Un primer apartado consiste en otro dato objetivo, créditos procedentes de asignaturas superadas en un Ciclo Formativo realizado en la Academia Básica del Aire (León). El tercer apartado se refiere a las asignaturas en que el alumno se ha examinado en 4ª y 5ª convocatoria, y aquí sí se hace una valoración y se expone la normativa específica aplicable al caso. El último apartado examina la situación y resultados académicos del alumno, con una extensa valoración.

De lo anterior podemos concluir que la decisión no está apoyada en el dato objetivo de los créditos que le faltaban por superar al alumno, sino en todos aquellos elementos que ofrece su expediente académico, resultando indiferente en dicha valoración el señalado aspecto.

En segundo lugar, la resolución está debidamente motivada, de forma extensa, ofreciendo todos los elementos que han sido objeto de valoración por la Comisión, y frente a los que ha podido articular su defensa el interesado.

Llegados a este punto, y conteniéndose en la resolución datos que no son erróneos, puesto que constan en el expediente del interesado, la valoración de ese expediente forma parte de la discrecionalidad técnica, y en modo alguno puede modificarse por la juzgadora de instancia ni por esta Sala. Ello supondría sustituir a ese órgano en el ejercicio de una función que le está atribuida por razón de la cualificación técnica de sus miembros, debidamente designados. En la sentencia se ha descartado la desviación de poder, lo que parece acertado, y también cabe decir que no se constata ninguna arbitrariedad, ni que en un supuesto igual se haya evaluado de forma distinta. Por tanto, no procede la realización de una nueva valoración que no tenga en cuenta los créditos pendientes de superar por el alumno.

En conclusión, cabe acoger este motivo del recurso de apelación.

SÉPTIMO. -En segundo lugar, y en relación con la distribución de las calificaciones obtenidas en la asignatura Tecnología Energética, se expresa en la resolución lo siguiente:

'... no varía la opinión negativa ya manifestada. En los dos cursos académicos en los que el estudiante ha estado matriculado en la citada asignatura sus calificaciones finales fueron las siguientes:

Convocatoria Curso Académico (fecha) Calificación

1ª 2016/2017 (junio 2017) 0 Suspenso

2ª 2016/2017 (septiembre 2017) 0.1 Suspenso

3ª 2017/2018 (febrero 2018) 3.0 Suspenso

4ª 2017/2018 (junio 2018) 2.6 Suspenso

5ª 2017/2018 (septiembre 2018) 3.9 Suspenso

Asimismo, el informe solicitado a los profesores de la asignatura Tecnología Energética sobre el rendimiento y evolución del estudiante en el referido período, así como sobre el aprovechamiento por parte del alumno del plan de tutorización personalizada, no aporta argumentos suficientes en los que fundar la concesión de la evaluación curricular'.

En relación con este apartado la sentencia razona lo siguiente:

"Respecto a la distribución de las calificaciones obtenidas en la asignatura de tecnología energética considera la comisión que la misma no varía la opinión negativa a la concesión del aprobado curricular si bien no justifica ni motiva el porqué de ello. Lo cierto es que examinando la obtención de notas en las distintas convocatorias: 2016/2017, junio 2017 (0 suspenso), 2016/2017, septiembre 2017 (0.1 suspenso), 2017/2018, febrero 2018 (3.0 suspenso), 2017/2018, junio 2018 (2.6 suspenso) y finalmente en la 5ª convocatoria 2017/2018, septiembre 2018 (3.9 suspenso) se observa una leve mejoría en las calificaciones obtenidas. Debe tenerse en cuenta que lo importante no es solo que paulatinamente las calificaciones han ido en aumento lo que puede advertirse en el presente caso, a excepción de la nota de la cuarta convocatoria que sacó menos que en la tercera, sino que finalmente en la última sí que se superó la mayor obtenida en las anteriores. En la valoración de dicha información la comisión alude al informe solicitado a los profesores de la asignatura de Tecnología Energética sobre el rendimiento y evolución del estudiante y al aprovechamiento del alumno del plan de tutorización personalizada, indicando que este informe no aporta argumentos suficientes en los que fundar la concesión de la evaluación. Dicho informe de los profesores de la asignatura indicada no solo no se adjunta a la resolución de la comisión de evaluación, sino que ni tan siquiera se contempla en ella las conclusiones alcanzadas en el mismo, por lo que se desconoce cuál es el sentido exacto del indicado informe. La asignatura indicada estaba a cargo de varios profesores siendo finalmente asumida por el profesor Sr. Jaime quien en el acto del juicio declaró que el Sr. Celestino asistía a unas tutorías y había veces que faltaba pero que entiende que mostraba interés en aprobar la asignatura. Debe concluirse por tanto que en este punto la comisión no cumple con el grado exigible del deber de motivación del por qué considera que la distribución de las calificaciones arroja dato negativo a la concesión de la evaluación curricular".

Respecto de este apartado la juzgadora de instancia no se limita a considerar una ausencia de motivación, sino que valora la distribución de las calificaciones aplicando su propio criterio. En principio, nos encontramos ante un dato objetivo, que no parece requerir de mayores argumentaciones, pues lo que se observa es que, tras cinco convocatorias, la máxima nota obtenida es 3.9 en la quinta. Y entiende la Comisión que el informe de los profesores no aporta argumentos suficientes para variar la conclusión a la que llega. Ciertamente, no se aporta ese informe sobre rendimiento y evaluación del recurrente en los cursos 2016-2017 y 2017-2018, pero en el apartado anterior de la resolución (Expediente académico) ya se hacía una explicación detallada del rendimiento y situación académica del alumno, siendo plenamente conocedor de las razones por las que se ha evaluado negativamente en este apartado de distribución de las calificaciones.

No parece tener mayor alcance una nueva valoración de este dato objetivo. Y el informe de los profesores no va a ir en contra de la propia calificación que han otorgado, como es evidente.

En consecuencia, también este motivo del recurso ha de ser acogido.

OCTAVO. -Respecto al último apartado a valorar, c) Cualquier otra información que el estudiante aporte y justifique la compensación de la asignatura,en la resolución de la Comisión se argumenta lo siguiente:

'5. El último aspecto que esta Comisión ha de tener en cuenta para tomar su decisión es la información aportada por Dª Felicidad (DNI NUM000), a quien el alumno ha otorgado representación para actuar en su nombre en el procedimiento administrativo de su solicitud de evaluación curricular. Este escrito de manifestaciones se encuentra estructurado en cuatro apartados numerados, cada uno de los cuales se dedica a la exposición de una manifestación. En este sentido, se procederá a dar respuesta a los mismos respetando el orden de prelación efectuado por el interesado.

6. La manifestación PRIMERA señala 'que deben de tal modo ser tenidas en cuenta y unidas al presente expediente de Evaluación Curricular, las alegaciones expuestas tanto en la instancia de solicitud de Evaluación Curricular de fecha 11/09/2018, así como en el Recurso de Alzada interpuesto ante el Rector de Ja UPCT en fecha 19/10/2018.'

Debemos comenzar descartando la relevancia que para el presente procedimiento pudieran tener las referidas alegaciones efectuadas en el Recurso de Alzada de referencia. El objeto de este se centró, como fácilmente puede deducirse de la resolución correspondiente, en la titularidad del derecho a iniciar el procedimiento de Evaluación Curricular, no en la resolución del mismo. Tratándose, por tanto, de dos procedimientos sustancialmente distintos no se alcanza a ver la relevancia de las alegaciones indicadas para la tramitación del presente procedimiento.

Cuestión distinta es, empero, la valoración de las manifestaciones efectuadas por el interesado en el escrito originario de solicitud de Evaluación Curricular de fecha 11/09/2018. Estas sí que tienen pertinencia para el objeto que ahora nos ocupa, de manera que habrán de ser tenidas en cuenta por la Comisión a los efectos de su valoración.

En esta línea, la lectura del texto citado pone de manifiesto la existencia de una única alegación, relativa al eventual cómputo de los créditos correspondientes a la asignatura 'Prácticas Externas' a efectos del artículo 26. 1 del Reglamento. Siendo esta cuestión el elemento central de la argumentación contenida en la manifestación SEGUNDA, la respuesta a la misma se diferirá a un momento ulterior.

7. La manifestación SEGUNDA efectuada por el interesado presenta un contenido heterogéneo en el que, a nuestro juicio, pueden identificarse tres alegaciones.

En primer lugar, comienza el interesado exponiendo la imposibilidad por parte del alumnado de cumplir el requisito relativo al número de créditos restantes para la finalización de los estudios impuesto por el artículo 26.1 del Reglamento, ya mencionado. De esta premisa se derivaría, a su juicio, la nulidad del mismo, por cuanto 'según el derecho administrativo es común no reconocer validez a cualquier acto administrativo que contenga contenido imposible originario como es el caso'.

Es el parecer de esta Comisión que la argumentación efectuada no debe ser tenida en cuenta por cuanto excede de su competencia. Y ello porque la propia existencia de la Comisión resulta prevista para los supuestos en que el estudiante no cumple los requisitos contenidos en el citado artículo, pues de lo contrario debiera haberse procedido de forma automática al otorgamiento de la calificación de 'Aprobado Curricular 5' según detalla el número 5 del artículo 26 del Reglamento. Es precisamente porque, como señala la Resolución R-1060/18, de 30 de noviembre, del Rectorado 'el alumno del CUD Don Celestino no cumple los requisitos tasados para la evaluación curricular previstos en el artículo 26 del Reglamento de aplicación' (Fundamento Jurídico TERCERO) por lo que se ha procedido a la constitución de esta Comisión a efectos de valorar la posible concesión de la Evaluación Curricular en base al artículo 27 del Reglamento.

En segundo lugar, el interesado manifiesta la existencia de 'hechos objetivos y claras manifestaciones vertidas por parte del CUD en su opinión contraria a su concesión, y que esto hubiese ocurrido incluso antes de que esta comisión hubiese sido formada'. Asimismo, destaca 'que tiene la constancia de que de parte del Vicerrector de Alumnos de la UPCT fue trasladado al Director del CUD que su opinión acerca de este caso en concreto, es que en la Comisión de evaluación curricular de la UPCT sería un 'SI''.

Se trata en ambos casos de opiniones personales que, aunque carecen de contenido sustantivo alguno a los efectos de la decisión que debe tomar esta Comisión, consideramos adecuado aclarar dadas sus implicaciones acerca de la objetividad de esta Comisión. Lo que el interesado desliza, a pesar de manifestar lo contrario, no es sino la posible existencia de un juicio prefigurado por parte de los miembros de esta 101 Comisión, quienes, según se desprende de sus palabras, carecen de independencia respecto de los órganos directivos del CUD hasta el punto de dictar, a sabiendas, una resolución contraria a la que procedería de un órgano de la misma naturaleza y presumiblemente imparcial, la Comisión de Evaluación de la UPCT.

La Comisión considera que estas afirmaciones no son en modo algunos admisibles. Si el interesado considera que existen 'hechos objetivos' sobre carencia de imparcialidad en esta Comisión debiera hacer uso de los instrumentos previstos en la legislación vigente para apartar del órgano a los miembros de la misma que considere afectados. Posibilidad ésta que parece haber sido descartada por él mismo. Y en nada compromete la labor de esta Comisión la hipotética resolución favorable por parte de un órgano distinto en otro procedimiento. Los criterios manejados por uno y otro bien pueden diferir en la interpretación de conceptos jurídicos tan indeterminados como los que son del caso. Máxime si, como se apunta, toda la fuente de información acerca de esa hipotética resolución proviene de un órgano unipersonal ajeno a tal Comisión.

Finalmente, esta consideración SEGUNDA contiene la reiteración de que 'tanto mi expediente académico, mi evolución como estudiante a lo largo de la carrera, así como la distribución de las calificaciones de la asignatura a compensar cumplen sobradamente todos los requisitos que esta comisión debe valorar'.

Todos estos aspectos fueron objeto de respuesta en los números 3 y 4 de esta resolución, por lo que baste ahora con la remisión a lo allí apuntado.

8. La manifestación TERCERA vuelve a tener un contenido complejo en el que, a nuestro juicio, se confunden dos argumentaciones.

La primera de ellas consiste en la posibilidad de tener en cuenta, no solo la evolución académica, sino también la trayectoria del interesado como alumno de la Academia General del Aire. En este sentido, no puede por menos que reconocerse que el modelo de estudios del CUD resulta peculiar en este aspecto, por cuanto se trata de un centro docente militar de formación adscrito a una universidad, por lo que a sus estudiantes les resulta de aplicación las órdenes ministeriales por las que se establecen las normas de evaluación, de progreso y de permanencia en dichos centros.

Resulta, no obstante, que el artículo 5.3 de la Orden DEF/1434/2016 establece que 'La compensación curricular de asignaturas del título de grado será llevado a cabo según la normativa universitaria'. Parece claro a esta Comisión que el legislador ha establecido una separación nítida entre las esferas militar y académica que esta Comisión no puede ignorar. De igual modo que en el ámbito académico no son tenidos en cuenta a los efectos que nos ocupan los antecedentes de comportamiento del estudiante, consideramos que éstos tampoco podrán ser tenidos en cuenta en el presente caso. Al menos, no hasta el extremo de otorgar la Evaluación Curricular únicamente al amparo de los mismos y en contra de los restantes criterios manejados por la Comisión.

En segundo lugar, el interesado aduce 'una significativa subida de nivel en la asignatura' manifestada en el nivel de complejidad del examen que suponía su quinta convocatoria. Sustenta esta opinión en la comparativa entre los exámenes de las convocatorias extraordinarias de 2016 y 2017.Los datos aportados por el alumno resultan llamativos a juicio de esta Comisión. Pero, nuevamente, existen a nuestro juicio motivos fundados para descartar la concesión de la Evaluación Curricular únicamente por este motivo.

Esta diferencia en el nivel de exigencia entre una y otra convocatoria pudo y debió ser objeto de reclamación por el interesado en los términos previstos en el Reglamento. Éste es prolijo en cuanto a los instrumentos de que disponen los estudiantes para evitar circunstancias como la descrita por el interesado. De este modo, si el cambio drástico en el nivel de exigencia tenía su origen en la propia convocatoria de examen, el artículo 12 del Reglamento prevé un plazo de tres días hábiles para que los estudiantes presenten las alegaciones que estimen pertinentes. De igual modo, en el supuesto de que la excesiva dificultad procedía de los ejercicios planteados en el examen, el artículo 22 habilita a los estudiantes a 'promover la revisión de notas y/o preguntas, argumentando deficiencias en la formulación o improcedencia de las mismas'. Por último, si la disparidad de resultados se debió a la corrección del examen el alumno podrá hacer uso de su derecho de revisión ante el propio profesor, el Departamento o la Comisión de Reclamaciones del Centro en los términos previstos en los artículos 21,23 y 24 del Reglamento.

Pues bien, no existiendo constancia de que la diferencia en el nivel de exigencia haya suscitado ninguna queja por parte del interesado hasta el momento presente, es la opinión de esta Comisión resolver en el sentido de su incompetencia para valorar esta argumentación.

9. Finalmente, la manifestación CUARTA resume el objeto y finalidad de la Evaluación Curricular como derecho del estudiante y haciendo hincapié en el hecho de que ésta no ha sido concedida a ningún estudiante del CUD de San Javier. En relación con la misma, esta Comisión considera que la manifestación efectuada por el interesado carece de contenido sustantivo a los efectos de la concesión de la Evaluación Curricular.

Frente a la reiteración en la imposibilidad de cumplir los requisitos establecidos en el artículo 26.1 del Reglamento, no podemos sino reiterar nuestra falta de competencia al respecto, así como declarar que en modo alguno existe tal imposibilidad material por cuanto el artículo 27 del Reglamento habilita la posible concesión de la Evaluación Curricular incluso en los supuestos de incumplimiento de tales requisitos.

Por último, es claro que el hecho de que hasta la fecha no se haya procedido a ninguna Evaluación Curricular en el CUD de San Javier no puede en modo alguno mover por sí misma a esta Comisión a proceder a dicha concesión en contra de la valoración efectuada en los puntos anteriores'.

En relación con estas argumentaciones la sentencia apelada razona lo siguiente:

"Por último, la comisión de evaluación entra a valorar la información aportada por el propio alumno y es también en este punto donde se observa un modo no correcto de valoración en cuanto se descarta de plano tomar en consideración y entrar a analizar las alegaciones que realizó el alumno en el recurso de alzada interpuesto en fecha 19 de octubre de 2018. Entiende la comisión que dichas alegaciones deben ser descartadas por irrelevantes para el presente procedimiento por entender que aquellas alegaciones lo eran en relación a la titularidad del derecho a iniciar el procedimiento de Evaluación Curricular pero no en la resolución del mismo, por lo que concluye que tratándose de dos procedimientos distintos no se advierte la relevancia de las alegaciones indicadas. Sin embargo, es lo cierto que el artículo 27 obliga a tener en cuenta cualquier otra información que el estudiante aporte y justifique en su caso la compensación de la asignatura. Era por tanto obligado para la comisión entrar a valorar en un sentido o en otro las concretas alegaciones manifestadas por el alumno en el anterior recurso de alzada y ello con independencia de que se trataba de un procedimiento distinto ya que lo cierto es que las alegaciones a las que se aludía eran las referidas a la situación personal y laboral en las que quedaría el actor de no concedérsele el aprobado curricular que entiende esta juzgadora requiere y exige como mínimo una motivación del por qué no son relevantes o sí y en qué sentido para resolver a favor o en contra de la compensación de la asignatura".

Con esta argumentación confunde la juzgadora de instancia los datos o informaciones que pueda aportar el interesado en orden a la iniciación de un procedimiento de valoración, con los que en ésta se hayan de tener en cuenta. Las alegaciones que hizo en su recurso de alzada ya fueron resueltas por el órgano competente, debiendo limitarse la Comisión de Evaluación a decidir sobre la concreta solicitud de Evaluación Curricular de la Asignatura Tecnología Energética. Y es lo que hace, valorando lo manifestado por el interesado en el procedimiento seguido al efecto. Y se resuelve de forma motivada, dando respuesta una por una a todas sus alegaciones. Es evidente que lo alegado en recurso de alzada nunca podría considerarse por esta Comisión de evaluación de forma distinta a como se ha hecho en la resolución del Rectorado. Carece, por tanto, de trascendencia que se de respuesta a esas alegaciones, no siendo competente al efecto la Comisión, como hemos dicho, cuya función es meramente académica.

Procede, por tanto, acoger también este motivo del recurso.

NOVENO. -Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, y revocar la sentencia apelada, y, entrando a conocer de la demanda, se desestima por ser el acto impugnado en el procedimiento conforme a derecho.

En consecuencia, se desestima la adhesión a la apelación, sin necesidad de mayores argumentaciones, remitiéndonos a todo lo ya razonado.

DÉCIMO. -Vista la complejidad fáctica y jurídica del asunto no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, y tampoco ha lugar a imponer las de esta apelación, todo ello de conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Universidad Politécnica de Cartagena y por el Centro Universitario de la Defensa de San Javier contra la sentencia nº 141/2021, de 29 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 148/2019, que se revoca, y, entrando a conocer de la demanda, se desestima por ser el acto impugnado en el procedimiento conforme a derecho.

2) Desestimar la adhesión a la apelación formulada por D. Celestino.

3) No ha lugar a un especial pronunciamiento de las costas de la primera instancia ni de las de esta apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.