Sentencia Administrativo Nº 313/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1308/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00313/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1308/2007

RECURRENTE:

Paula

Procurador Don Gumersindo Luis García Fernández

Letrada Doña Francisca Durán Chica

RECURRIDO

Ayuntamiento de MADRID

Letrado Consistorial Don Alvaro Jiménez Bueso

S E N T E N C I A Nº 313

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a catorce de Febrero del año dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de

Apelación nº 1.308 de 2.007 dimanante del Procedimiento Ordinario número 136 de 2.006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Paula representada por el Procurador Don Gumersindo Luis García Fernández y asistida por la Letrada Doña Francisca Durán Chica contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial Don Alvaro Jiménez Bueso

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de Junio de 2.007, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario número 136 de 2.006, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Gumersindo Luis García Fernández en nombre y representación de Dña. Paula contra la resolución de la Coordinadora General del Área de Urbanismo, de 12 de julio de 2006, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística, de 15 de febrero del mismo año, que acuerda denegar la licencia de ampliación de la finca sita en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , en expediente NE NUM001 y ratifico dicha resolución por considerar la misma de conformidad a derecho, sin expresa condena en costas.».

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 3 de Septiembre de 2.007 en el Procurador Don Gumersindo Luis García Fernández representación de Paula interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día y previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se estimara la demanda.

TERCERO.- Por providencia de fecha 10 de Septiembre de 2.007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Letrado Consistorial Don Alvaro Jiménez Bueso en representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 15 de Octubre de 2.007 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por providencia de 17 de Octubre de 2.007 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 14 de Febrero de 2.008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1,998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. El recurrente argumenta la apelación en torno a un solo motivo, a saber el haber obtenido la licencia por silencio positivo.

TERCERO.- Respecto de esta cuestión es doctrina de este Tribunal en interpretación del a artículo 154.5º de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación"; Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: a) Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. C) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera. Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Por su parte el artículo 153 de la citada la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid señala que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de construcciones o edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquéllos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, no precisen de proyecto de obras de edificación, (supuesto aplicable al caso presente la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: 1º La solicitud de licencia por el promotor comportará automáticamente, una vez transcurridos dos meses sin práctica por el Ayuntamiento de requerimiento de subsanación o mejora de la documentación presentada o cumplimentado el requerimiento que en tal sentido se haya formulado, la licencia urbanística provisional para la ejecución bajo las condiciones legales siguientes: a) Supervisión y comprobación de las obras por los servicios técnicos municipales. b) Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. 2º Para surtir los efectos a que se refiere la regla anterior, la solicitud deberá presentarse acompañada de: a) Proyecto técnico exigible legalmente. b) Declaración del técnico o los técnicos facultativos que autoricen el proyecto de que éste cumple en todos sus extremos con la ordenación urbanística de aplicación. c) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haberse solicitado su otorgamiento. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud y describiendo las características de las obras para las que se solicita licencia. e) Declaración de impacto ambiental, en caso de requerirla el uso al que vayan destinadas las obras. Debe partirse de la base de que tanto el artículo 154 como el artículo 153 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden de la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales. Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia se aporte la "declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso. La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre. en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

CUARTO.- Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con el la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio. Las propias Sentencias que cita el recurrente ponen especial énfasis en la necesidad de que se aporte tal "declaración firmada por técnico" competente, documento que se omitió en la solicitud de licencia y que impide el acceso a la misma a través de la figura del silencio positivo, ya que la misma es la que establece al menos una presunción de conformidad del proyecto con el ordenamiento, con la exigencia de responsabilidad incluso penal al técnico que certifique falsamente dicha conformidad con el planeamiento. Además de ello también se omitió la declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud y describiendo las características de las obras para las que se solicita licencia, exigible para que el silencio produzca sus efectos. La referencia a la Ordenanza especial de tramitación de licencias y control urbanístico del Ayuntamiento de Madrid aprobada por acuerdo plenario de 29 de julio de 1997, es intrascendente, en primer lugar porque la misma se adaptaba a otro régimen legal donde si la obra pretendida era contraria al ordenamiento nunca se obtenía la licencia por silencio y porque evidentemente además de los requisitos reglamentarios se han de cumplir también los establecidos en una norma de mayor rango cual es una Ley. No es cierto como afirma el actor que en este tipo de obras no se exija para que el silencio positivo actúe la aportación de la Declaración del técnico o los técnicos facultativos que autoricen el proyecto de que éste cumple en todos sus extremos con la ordenación urbanística de aplicación, pues así lo exige el artículo 154 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

QUINTO.- El recurrente respecto de la falta de dicha certificación señala que el Ayuntamiento debía haber requerido de subsanación, lo que no se ha producido, sin embargo esta cuestión es intrascendente a estos efectos puesto que se haya producido o no el requerimiento si no se ha aportado dicha certificación, que constituye un requisito esencial para la obtención de la licencia por silencio, su carencia impide tal adquisición.

SEXTO.- Por otra parte el recurrente afirma que es el Ayuntamiento tiene la obligación de asumir el estudio de la conformidad o no de lo proyectado con la ordenación urbanística, y aún existiendo ese documento privado que lo certifique, en ningún caso puede dejar de lado su obligación. Y que esta obligación de la Administración, a nuestro juicio, no puede trasladarse en ningún caso al ciudadano convirtiéndolo en policía de sus propios actos, atribuyéndole la responsabilidad propia e irrenunciable de la Administración. Es cierto que como la licencia tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la Intervención administrativa, cuya finalidad, es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento le corresponde a la administración realizar tal verificación pero ello se produce en la resolución expresa en la que concederá o denegará la licencia, pero si se trata de una resolución presunta, como quiera que no es posible que la Ley quiera facilitar la consecución de licencias ilegales, es perfectamente posible que se establezca algún requisito complementario de control, en este caso la certificación de un técnico en esta materia, certificaciones que son frecuentes en otros ámbitos. Esta certificación no elimina el control de legalidad que ha de efectuar el Ayuntamiento pero si otorga una presunción de conformidad del proyecto presentado con el planeamiento que puede surtir efectos en aquellos casos patológicos en los que la administración no resuelve en plazo. Por tanto el Recurso de apelación ha de ser desestimado toda vez que la Sentencia de instancia se ajusta íntegramente a la Doctrina de este Tribunal y por tanto al ordenamiento jurídico de aplicación en este caso la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción otorgada por la Ley 4/1999 de 13 de Enero y la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , debiendo recordarse que respecto de esta última este Tribunal es su supremo interprete.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Gumersindo Luis García Fernández en nombre y representación de Paula y en su virtud confirmamos la Sentencia dictada el día 20 de Junio de 2.007, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario número 136 de 2.006

condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notífiquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.