Sentencia Administrativo Nº 313/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 139/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a cuatro de Octubre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación número 139/2013 interpuesto contra el auto de fecha 9 de mayo de 2013 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila, por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la resolución de fecha 22 de enero de 2013, de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, en la que se acuerda la expulsión de la ciudadana marroquí doña Rafaela , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años, prohibición que se hace extensiva a los territorios incluidos en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen .

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante doña Rafaela , representada por la procuradora doña Blanca Luisa Carpintero Santamaría y defendida por la letrada doña Berta Araujo, y como apelada la Subdelegación del Gobierno en Ávila, representada y defendida por el Abogado del Estado, en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Ávila, en pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado número 74/13, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'No ha lugar a adoptar la medida cautelar solicitada por la Letradas Sra. Araujo Velayos, en representación de Dª Rafaela , no debiendo suspenderse la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada, por cuanto queda expuesto, con expresa imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en este incidente'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido y, remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2013.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló el auto por que entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-La aquí apelante tiene concedida autorización de residencia temporal-cuenta ajena en segunda renovación válida hasta el día 18 de octubre de 2013. Se debe aplicar la teoría de los actos propios, por cuanto que se le concedió esta renovación sin que fuese obstáculo la condena ya existente.

2.-Que tiene cumplidas las Ÿ partes de la pena y disfruta de permiso penitenciario sin incidencia alguna. Se debe tener en cuenta la finalidad del cumplimiento de la pena, la reinserción social; reinserción social que se realiza respecto de la sociedad española, no reinserción a la sociedad de su país de origen, por lo que si se le expulsa no ha tenido ninguna finalidad la reinserción llevada a cabo en el cumplimiento de la condena.

3.-La recurrente-apelante tiene arraigo social, familiar y laboral en España. Reside en España desde hace más de 12 años, los cuatro hijos de la misma viven en España y dos de ellos han nacido en España, viviendo también su exmarido, con el que mantiene una buena relación.

4.-La recurrente no se encuentra en el supuesto de la infracción imputada por la Administración, ya que tenía concedida autorización de residencia temporal-cuenta ajena en segunda renovación, tiene cumplido Ÿ partes de la pena y disfruta de permisos penitenciarios y tiene arraigo familiar.

5.-En caso de no adoptarse la medida cautelar estaríamos en el supuesto de causación de un perjuicio de imposible reparación, ya que la expulsión del territorio nacional supondría a la recurrente un gran perjuicio de difícil reparación, en caso de estimarse el procedimiento pues se habría ejecutado de forma definitiva la sanción impuesta, dejando vacua una futura sentencia, dejando sin posibilidad de reparación, y para volver a entrar en España precisaría visado, con el perjuicio que supone su tramitación y debería además costearse de nuevo el viaje.

6.-Estamos en presencia de una resolución administrativa carente de motivación, y en todo caso no es de aplicación lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley de extranjería. Procedería la imposición de multa a la actora conforme a su capacidad económica; se produce falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad en la sanción de expulsión.

7.-Estaremos en un supuesto de una infracción leve y en todo caso procede la imposición de una multa. Si ya tenía la condena y no fue obstáculo para la renovación, no puede ser excusa hoy para su expulsión. Además, ningún sentido tiene que se haya ejecutado la sentencia de prisión dentro del sistema penitenciario español tendente a la reinserción social cumpliéndose la citada pena, de la reinserción de la penada en la sociedad española, no en la marroquí. No hay motivo de expulsión ya que procedió a venir a España para trabajar y ganarse la vida honradamente, no tiene causas pendientes o requisitorias policiales, y ha trabajado desde su llegada a España en trabajos de hostelería, residencias geriátricas, como empleada de hogar.

Por su parte por el Abogado del Estado no se formularon alegaciones.

SEGUNDO.-Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas de expulsión apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos permitimos la expulsión de la solicitante durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso. Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la expulsión acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo de la solicitante, o su situación familiar, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo es a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y dados los términos en los que se ha planteado la solicitud y posterior denegación en la instancia de la medida cautelar solicitada es preciso recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 ( ponenteD. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso- administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que"las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).'

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.Y añade el art. 130:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior'.

TERCERO.-Además, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00 : ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99 : ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad'.

Si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se acuerda la expulsión. No obstante, procede estudiar la situación concreta.

CUARTO.-Por lo que hemos recogido en los dos fundamentos de derecho anteriores, esta Sala suele aplicar el principio de suspensión de las resoluciones administrativas en los supuestos de que la resolución haya acordado la expulsión. Sin embargo, para ello es preciso acreditar un interés, acreditar un perjuicio o/y acreditar una pérdida de la tutela judicial efectiva de llevarse a cabo la expulsión.

Se alega, en el recurso de apelación, arraigo para solicitar la suspensión de la medida de expulsión, y este arraigo ha sido considerado reiteradamente por esta Sala para acordar la suspensión de la resolución administrativa de expulsión.

Pero sin embargo, para que proceda adoptar la medida por arraigo, es preciso que se acredite el mismo. En el testimonio remitido ni siquiera consta la resolución administrativa impugnada; sin que se aporte absolutamente ninguna prueba sobre su arraigo familiar, social, ni laboral. Sin embargo, a pesar de no aportarse ni siquiera la resolución impugnada, nos encontramos que ya se ha dictado sentencia en instancia, ya se ha apelado la misma y ya se han remitido las actuaciones a esta Sala, por lo que hemos tenido a disposición la documentación contenida tanto en el expediente administrativo como en las actuaciones judiciales.

Por otra parte, lo único que se acredita es que lleva un cierto tiempo en España puesto que tiene concedida una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena segunda renovación concedida con fecha 9 de octubre de 2011, pero nada se acredita respecto de que lleve viviendo en España nada menos que 12 años, según ella misma manifiesta, aún cuando por el nacimiento de uno de los hijos (1996) pudiera llevar más de 12 años, sin que se sepa las condiciones y forma de esta residencia, pues lo lógico es que, si hubiese estado en España de forma legal y continuada, tuviese autorización de residencia permanente o de larga duración si fuese cierto que lleva en España más de 12 años.

Por otra parte, tampoco nada se acredita respecto de que tenga cuatro hijos, aun cuando la Administración parece que reconoce la maternidad de estos cuatro hijos. Se acredita que dos de ellos viven en España, según consta en su libro de familia, y al parecer, uno de los hijos sí que nació en 1996, aun cuando consta como observaciones 'por transcripción de certificación expedida el 21 de septiembre de 2006'. Sin embargo, nada se acredita que conviva, o que conviviese antes de entrar en prisión, con sus hijos y que atendiese a las necesidades de los mismos.

Por el contrario, se encuentra condenada por dos graves delitos, ambos de tráfico de estupefacientes y ambos sancionados con penas privativas de libertad superiores a un año.

Tampoco se aporta absolutamente ningún documento acreditativo de vida laboral; nada que acredite que ha trabajado legalmente en España.

Pero, respecto de lo que es trascendente para adoptar la medida cautelar, no se aprecia que le pueda causar perjuicio alguno relevante el que se ejecute la resolución administrativa, si se dictase sentencia favorable a su pretensión: En primer lugar, se debe tener en cuenta que ya se ha dictado sentencia en primera instancia, que desestima sus pretensiones. En segundo lugar, no se acredita que su marcha a su país pueda causar perjuicio alguno a sus hijos, no acreditándose ningún tipo de relación con los mismos. En tercer lugar, los hijos son también de su nacionalidad, o al menos no se acredita que sean españoles. En cuarto lugar, nos encontramos con que los dos delitos por los que ha sido condenada se han cometido en la frontera con su país (Ceuta) y en una de las primeras poblaciones nada más entrar en la península, mucho más cerca de su país que del lugar de residencia (según su 'permiso de residencia' ésta es Madrid), lo que denota su facilidad para el viaje. En quinto lugar, los gastos de viaje, en caso de estimarse la demanda, corren a cargo del Estado español y el visado se le reconocería de una forma automática. Realmente no se acredita perjuicio que se pueda causar a la misma, ni tampoco a su familia.

Por otra parte, con lo que se acredita en la resolución impugnada no se aprecia que exista un principio de buen derecho a favor de la aquí apelante para acordar la suspensión de la expulsión decretada, pues constan dos condenas con pena privativa de libertad superior a un año, por lo que es de directa aplicación el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

Es indudable que el intereses público de hacer que se cumpla la resolución administrativa es superior al interés particular que se acredita en esta pieza.

Por todo lo dicho, no procede adoptar la medida solicitada.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede imponer las costas de esta apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación número 139/2013 interpuesto contra el auto de fecha 9 de mayo de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila , por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la resolución de fecha 22 de enero de 2013, de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, en la que se acuerda la expulsión de la ciudadana marroquí doña Rafaela , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años, prohibición que se hace extensiva a los territorios incluidos en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ; y, en consecuencia, se confirma el mismo.

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.