Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 313/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 400/2019 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 313/2021

Fecha de sentencia: 08/03/2021

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 400/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 02/03/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

Procedencia: JUNTA ELECTORAL CENTRAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por: rsg

Nota:

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 400/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 313/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

Dª. María del Pilar Teso Gamella

D. José Luis Requero Ibáñez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 8 de marzo de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo 400/2019promovido por el SINDICATO DE POLICÍA NACIONAL-JUPOLrepresentado por la procuradora doña Isabel Herrada Martín y bajo la dirección letrada de don Pedro Chamorro Gil, contra la resolución de la Junta Electoral Central de 6 de noviembre de 2019 por la que se deniega la solicitud de adoptar las medidas necesarias para que los miembros de la Policía Nacional destacados en Cataluña puedan ejercer su derecho al voto. Ha sido parte demandada la Junta Electoral Central representada y asistida por el Letrado de las Cortes Generales. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Sindicato de Policía Nacional JUPOL (en adelante JUPOL) interpuso el 8 de noviembre de 2019, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 6 de noviembre de 2019 de la Junta Electoral Central (en adelante, JEC), por la que se le deniega la solicitud para que adoptase las medidas necesarias para que pudiesen ejercer su derecho al voto por correo los miembros de la Policía Nacional enviados a Cataluña con motivo de la convocatoria de elecciones generales de 10 de noviembre de 2019.

SEGUNDO.-En su escrito de interposición interesaba de la Sala que se adoptasen medidas cautelares conforme al artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA), en concreto la siguiente:

«Solicitud telemática de voto por correo a través de las DPOCE de Cataluña para que se trasladen a su vez, las peticiones de voto, a las DPOCE de origen de cada elector.

»Solicitud de voto por correo en la Delegación del Gobierno en Cataluña, con las formalidades previstas en la LOREG, en cada una de las provincias de dicha Comunidad Autónoma donde estén destacados los electores, donde se desplazaría un empleado de Correos a tenor del Informe emitido por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos ofreciendo el procedimiento a seguir.

»Ampliación del plazo de emisión del voto por correo hasta el día 11 de Noviembre para su posterior escrutinio el día 13.»

TERCERO.-Abierta pieza de medidas cautelares, se estimaron por auto de esta Sección de 8 de noviembre de 2019, se continuó su tramitación conforme al artículo 131 y siguientes de la LJCA y fueron resueltas por auto de 25 de noviembre de 2019 por el que se acordó «mantener en la resolución de la pieza la medida acordada, en los términos que resultan del auto de 8 de noviembre de 2019 y de los acuerdos posteriores de la Junta Electoral Central, que le han dado ejecución».

CUARTO.-En los autos principales, una vez admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 14 de enero de 2020 alegando en síntesis lo siguiente:

1º Invoca el artículo 23.1 de la Constitución Española (en adelante CE), en relación con el artículo 9.2 de la misma, del que se deduce que la JEC está obligada a remover los obstáculos que impidiesen o dificultasen la plenitud del ejercicio de ese derecho fundamental.

2º La resolución de la JEC supuso una restricción arbitraria y discriminatoria de ese derecho fundamental, y lo que le resultaba imposible 'se transmuta viable, y sí procedente' tras la intervención de este tribunal.

3º La resolución impugnada es nula de pleno Derecho conforme al artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015), en relación con el artículo 23.1 de la CE.

4º Invoca los artículos 3.2 y 4 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en adelante, LOREG), y en especial su artículo 8.1 en relación con el artículo 3 del Protocolo I del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con el ejercicio del derecho al voto y con el artículo 10 de la CE.

5º Expone que las órdenes urgentes de desplazamiento se emitieron sin previo aviso, por whatsapp, el 31 de octubre de 2019, sin concretarse el destino ni la fecha de regreso, órdenes que se comunicaron. La consecuencia fue que para los desplazados a partir del día 31 de octubre ya estaba agotado el plazo para solicitar el voto por correo y con su decisión la JEC les impidió ejercer su derecho de sufragio activo.

6º Tampoco pudieron ejercer el derecho de sufragio activo los que habían solicitado el voto por correo antes del 31 de octubre pues volvían a sus unidades de destino y no pudieron recoger las papeletas electorales que llegaron a los hoteles designados. La consecuencia es que no pudieron votar con la recogida efectiva de las papeletas en Cataluña, pero tampoco a la vuelta porque ya habían solicitado el voto por correo.

7º Expone que a raíz de la solicitud la JEC había interesado el 5 de noviembre informes preceptivos a la Dirección General de Política Interior, a la Oficina del Censo Electoral (en adelante, OCE) y a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos (en adelante, Correos), todos favorables a los funcionarios afectados. Al respecto y con cita de los artículos 35 y 80 de la Ley 39/2015, recuerda que aunque no sean vinculantes, el órgano solicitante debe motivar la razón por la que se aparta de los criterios de esos informes.

8º Añade, a los efectos del artículo 35 y 40 de la Ley 39/2015, que la resolución de la JEC carece de motivación, sobre cuya exigencia expone la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que entiende aplicable.

QUINTO.-Conforme a tales alegatos, es pretensión de la actora la siguiente:

«Que se dicte sentencia por la cual se acuerde ratificar íntegramente el auto de fecha 8 de Noviembre de 2019 , sobre medidas cautelarísimas adoptado en el seno del presente procedimiento y con carácter incidental declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida de 6 de noviembre de 2019 de la Junta Electoral Central por lesión de derecho fundamental susceptible de amparo constitucional».

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 15 de enero de 2020 se acordó conferir traslado de la demanda al Letrado de las Cortes Generales y de la JEC para que, como parte demandada, contestase a la demanda en el plazo de veinte días lo que efectuó en escrito de 12 de febrero de 2020 solicitando la desestimación del recurso o, subsidiariamente, la estimación parcial en los términos que plantea en dicho escrito, sin expreso pronunciamiento en costas. A tal efecto alegó, en síntesis, lo siguiente:

1º Parte de la singularidad y excepcionalidad del problema que se planteó, ante lo que la JEC buscó cómo asegurar el ejercicio efectivo del derecho de sufragio por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado desplazadas excepcionalmente a Cataluña.

2º Ciertamente existía alguna posibilidad de permitir ese voto, pero lo pedido exigía modificar el procedimiento establecido en la LOREG para su emisión y la JEC entendió que carecía de habilitación legal para adoptar un procedimiento extraordinario tal y como se le solicitaba. A tal efecto cita la regulación de los artículos 74 y 75 de la LOREG, preceptos que apoderan al Gobierno, no a la JEC, para regular esas situaciones especiales.

3º Cita la reciente disposición adicional séptima.2.q) de la LOREG que apodera a la JEC para, excepcional y motivadamente, prorrogar o reducir los plazos del apartado 2 de esa disposición adicional si es necesario, para favorecer el ejercicio de derecho de sufragio con plenas garantías. Pero el apoderamiento es para prorrogar o reducir plazos, no para la modificación sustancial del procedimiento.

4º En el caso de autos, la solicitud debía resolverse por la JEC cuatro días antes de la votación, luego de nada hubiera servido una ampliación del plazo de solicitud del voto por correo -que había concluido el 31 de octubre- si no se modificaba el resto del procedimiento establecido, puesto que las garantías que exige este procedimiento regulado en la LOREG hacían materialmente imposible que ese voto pudiera ser computado por las mesas electorales el domingo 10 de noviembre.

5º No obstante, la Sala corrigió ese parecer en el auto de 8 de noviembre de 2019, decisión cautelar que fue ejecutada por la JEC cuya intención fue siempre indagar las posibilidades existentes tras los informes de la Dirección General de Política Interior, de la OCE y de Correos.

6º Expone que en otros casos la JEC ha seguido criterios amplios y antiformalistas para hacer efectivo el derecho de sufragio y que, no obstante, le ha corregido el Tribunal Constitucional (cfr. sentencia 105/2012).

7º Por tanto, con su postura inicial la JEC no vulneró los artículos 14 y 23.1 de la CE pues tuvo en cuenta que en casos anteriores fue corregida, pese a lo cual aceptó y ejecutó el auto de 8 de noviembre de 2019, es más, hizo una interpretación extensiva del mismo.

8º Resalta la excepcionalidad tanto de la situación como de lo decidido por la Sala y añade que una cosa es que esta Sala adoptase medidas excepcionales y otra que exista un derecho fundamental a ello que exija de la JEC que modifique el procedimiento establecido sin estar habilitada para ello.

9º Recuerda que corresponde a la Administración electoral la garantía de la transparencia, objetividad e igualdad en los procesos electorales (artículo 8.1 de la LOREG) pero 'en los términos de la presente ley' y que su actuación es siempre con sujeción a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la CE).

10º En consecuencia, debe desestimarse, al menos, la pretensión consistente en que se declare que la JEC vulneró el artículo 23.1 de la CE.

SÉPTIMO.-Por diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2020 se dio traslado al Ministerio Fiscal con entrega del expediente administrativo para que contestara la demanda en el plazo de veinte días, lo que así hizo interesando la estimación parcial de la demanda con base en estos alegatos expuestos en síntesis:

1º En cuanto a la vulneración de los artículos 23.1 y 14 de la CE, la demandante los invoca conjuntamente y sin diferenciar, cuando nada dice el artículo 23.1 de la igualdad como cualidad del derecho de sufragio, si bien, siguiendo al Tribunal Constitucional, puede inferirse de otros preceptos constitucionales (cfr. artículos 68.1, 69.1 y 140); a esto añade la cita del artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos a los efectos del artículo 10.2 de la CE.

2º Centra así su contestación en la infracción del artículo 23.1 de la CE respecto de la razón que dio la JEC en el acto impugnado y lo ordenado por la Sala en el auto de 8 de noviembre de 2019 y entiende que la razón de la JEC se ajustó estrictamente a Derecho.

3º De esta manera la demandante parece sugerir que la JEC pudo aplicar analógicamente el artículo 74 de la LOREG al caso excepcional de autos, y que su inacción radica en que, previo informe, debería haber instado al Gobierno para que dictase una disposición aplicable al caso; esa inacción habría infringido el artículo 23.1 de la CE.

4º Tal planteamiento es rechazable pues los recurrentes no se dirigieron al Gobierno ni impugnaron lo que podría ser su presunta inactividad; además no hay base para atribuir a la JEC la obligación de promover reforma normativa alguna dirigiéndose al Gobierno para que elabore una disposición general, ni se está ante un caso de inactividad normativa impugnable.

5º Además esa falta de competencia en que se apoya tal argumento, alcanzaría a esta Sala pues implicaría reconocer que o bien este Tribunal incurrió en exceso de jurisdicción, suplantando la potestad normativa del Gobierno, o bien que la JEC con base en el auto de la Sala, fue más allá de las propias facultades del Tribunal.

6º Las consecuencias de la insuficiencia de la LOREG no puede imputarse al acto impugnado, de forma que no puede serlo por razón de una supuesta inactividad normativa ni atribuir a la JEC una presunta pasividad por no instar una reforma normativa, ni cabe erigir este recurso en una suerte de impugnación indirecta de la inactividad reglamentaria del Gobierno.

7º Lo litigioso se plantea así en otro plano: si ante el silencio de la LOREG, fue correcta su aplicación estrictamente formal por la JEC o si para no lesionar el artículo 23.1 de la CE le era legalmente exigible una interpretación de la LOREG más favorable al ejercicio efectivo del derecho de sufragio.

8º Advierte que el procedimiento no tiene por objeto un juicio a las buenas intenciones de la JEC: lo que se juzga es si la denegación de la solicitud de la demandante fue ajustada a Derecho. Por esta razón la pretensión subsidiaria de la demandada -que se estime parcialmente la demanda, pero sin declarar vulnerado el artículo 23.1 de la CE- es inviable pues si no hubo lesión la pretensión anulatoria carecería de objeto.

9º Lo que se ventila es si una determinada aplicación de la ley, que lleva a privar del ejercicio del derecho al voto como derecho de configuración legal, es conforme a Derecho, por ajustarse a su configuración legal, o bien lo infringe.

10º El acto impugnado se basa en la falta de competencia de la JEC para atender a lo solicitado y esa misma limitación alcanza a esta Sala. Así en defensa del acuerdo impugnado no cabe sostener que la JEC actuó conforme a Derecho al afirmar que no estaba apoderada para hacer lo solicitado: si la JEC no estaba apoderada tampoco lo estaría la Sala, cuyo auto se limitó a la aplicación analógica al caso de lo previsto en los artículos 74 y 75 de la LOREG, sin incurrir en innovación normativa alguna, si bien no se está en puridad ante un supuesto de analogía. En definitiva, el acto impugnado es contrario a Derecho pues lo que hizo la Sala pudo hacerlo la JEC.

11º A diferencia de la situación contemplada por la sentencia del Tribunal Constitucional 105/2012, que invoca la JEC, el caso de autos respondía a una situación que no se hallaba contemplada en la ley a diferencia de ese otro caso de forma que la actuación que allí se enjuició infringía el procedimiento establecido por el legislador: se hizo una interpretación favorable al derecho fundamental, pero contra legem.

12º En este caso cabría plantearse la infracción del artículo 23.1 de la CE debido al silencio de la LOREG, pero no cabe por ello dudar de su constitucionalidad cuando no es precisa la intervención del legislador para dar eficacia al pleno desarrollo del texto constitucional, de ahí que la demandante invoque con acierto el artículo 9.2 y 3 de la CE. La prueba es que finalmente se pudo dar efectividad al ejercicio del derecho de sufragio como así lo demuestran los informes recabados.

13º En consecuencia, la constatación de que era materialmente posible adoptar medidas que hiciesen efectivo el derecho fundamental implica que la JEC tenía la obligación constitucional de habilitarla y no hacerlo vulneró el derecho fundamental de los afectados.

14º Rechaza que el acuerdo impugnado carezca de la debida motivación pues fija el supuesto de hecho y da las razones por las que llega a su decisión. Rechaza también la expresión de la demanda según la cual en el acuerdo «se oculta al Juzgador el contenido del expediente personal que se aduce como base denegatoria».

OCTAVO.-Por auto de 4 de junio de 2020 se acordó el recibimiento del recurso a prueba con el resultado que consta en autos y se abrió el trámite de conclusiones conforme al artículo 64 de la LJCA, concediendo a las partes el plazo de diez días para formular conclusiones sucintas, lo que así hicieron.

NOVENO.-Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 19 de enero de 2021 se designó Magistrado ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 2 de marzo de 2021, fecha en que tuvo lugar el acto, y el 8 de marzo siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS.

1. Con ocasión de la convocatoria de elecciones generales de 10 de noviembre de 2019, unos 1.500 miembros de la Policía Nacional adscritos a determinadas unidades recibieron órdenes de incorporación mediante comisión de servicio, para ir destinados con carácter excepcional, urgente y sin previo aviso, a partir del 31 de octubre de 2019, a la Comunidad Autónoma de Cataluña en apoyo y refuerzo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Las órdenes no especificaban los domicilios de residencia provisional y se emitieron horas antes de finalizar el plazo para solicitar el voto por correo.

2. Ante esa situación excepcional que les impediría utilizar el sistema ordinario de voto por correo, el 4 de noviembre de 2019 el Sindicato Unificado de Policía, el Sindicato de Policía JUPOL (aquí demandante), y la Unión Federal de Policía, solicitaron a la JEC las medidas que cada sindicato entendió oportunas para garantizar el ejercicio del derecho al voto de esos funcionarios policiales. En concreto JUPOL interesó en general 'medidas idóneas' y, en particular, la ampliación del plazo para pedir el voto por correo finalizado el 31 de octubre y retrasar la fecha del escrutinio.

3. Antes de resolver, el 5 de noviembre de 2019 la JEC remitió esos escritos a la Dirección General de Política Interior, a la OCE y a Correos, para que informasen, lo que así hicieron.

4. La Dirección General de Política Interior manifestó su criterio favorable a la habilitación de cualquier procedimiento que permitiese ejercer el derecho al voto.

5. La OCE desechó la aplicación de los artículos 72 y 73 de la LOREG, con ampliación del plazo, ya que los votos no podrían escrutarse el día 10 en las mesas; añadió que para que los afectados pudiesen votar habría que regular ex novoun procedimiento; ahora bien apuntaba la posibilidad de otorgarles un tratamiento análogo a los miembros de las Fuerzas Armadas desplazados con escrutinio en las mesas el día 13 y a tales efectos apuntaba el procedimiento que, de hecho, podría seguirse.

6. Por su parte Correos propuso un sistema alternativo de solicitud de voto, de recogida de la documentación electoral y de admisión del voto.

7. Finalmente la JEC dictó la resolución impugnada. Expuso que había examinado «con todo detenimiento las solicitudes de referencia y ha tenido en cuenta las circunstancias excepcionales planteadas», y resolvió lo siguiente:

«De ellos[de los informes antes citados]se desprende que, aunque no cabría descartar la posibilidad material de arbitrar algún medio excepcional para procurar el cómputo de estos votos, resultaría absolutamente imprescindible modificar el procedimiento del voto por correspondencia establecido en la LOREG, ya que la prórroga del plazo para solicitar el voto por correo en este momento, dada la cercanía del día de la votación, haría completamente inviable que ese voto pudiese llegar en plazo para poder ser escrutado por las mesas electorales.

»En consecuencia, no resulta posible acceder a lo solicitado puesto que la única posibilidad de que ese voto pudiese computarse exigiría una modificación del procedimiento del voto por correo, para Io cual la Junta Electoral Central carece de habilitación legal para poder llevarlo a cabo».

SEGUNDO.- DECISIÓN CAUTELAR DE LA SALA Y SU EJECUCIÓN.

1. Contra la resolución de la JEC, la demandante interpuso el 8 de noviembre de 2019 el presente recurso jurisdiccional en el que solicitó de la Sala que adoptase medidas cautelares inaudita parte, al amparo del artículo 135 de la LJCA.

2. Ese mismo día esta Sala dictó un auto estimatorio en estos términos expuestos en síntesis:

1º Tras constatar que concurrían circunstancias excepcionales y una urgencia de mayor intensidad que justificaba la adopción de medidas cautelares inaudita parte, destacábamos que la resolución impugnada admitía que «no cabría descartar la posibilidad material de arbitrar algún medio excepcional para procurar el cómputo de estos votos», lo que compartíamos, y justificábamos que se procurase la efectividad del ejercicio del derecho de sufragio.

2º Añadimos que «el respeto absoluto al procedimiento del voto por correo no es suficiente para esta Sala, cuando el artículo 74 LOREG prevé especialidades que, por analogía, han de ser consideradas aplicables al caso», para lo que el auto 'será título bastante', sin que la Sala sustituya a la JEC.

3º Ordenamos a la JEC que estableciese un procedimiento de solicitud de voto por correo en las Delegación y Subdelegaciones del Gobierno en Cataluña ajustándose a los principios de la LOREG, adoptando el Ministerio del Interior las medidas necesarias y desplazando a los empleados de Correos que fuesen necesarios.

4º Ordenamos ampliar el plazo de emisión de voto por correo hasta el día 10 de noviembre de 2019, incluido, el de escrutinio hasta el día 13 y que se evitase la doble emisión de voto.

3. Dictado el auto, el mismo día 8 de noviembre de 2019 la JEC lo ejecutó mediante un procedimiento que, en síntesis, consistió en lo siguiente:

1º Obtenida la relación de funcionarios afectados, Correos entregaría a la Delegación o Subdelegaciones del Gobierno en Cataluña una instancia que se haría llegar a los interesados para solicitasen el voto por correo, si bien podían instarlo a través de la página web del Instituto Nacional de Estadística.

2º Los policías interesados debían entregar el 9 de noviembre, antes de las 16 horas, las instancias en la Delegación o Subdelegaciones del Gobierno, y estas debían remitir telemáticamente antes de las 18 horas a la OCE un fichero expresando la identidad del interesado y el lugar de misión y de residencia. Posteriormente se remitirían los originales.

3º La OCE tras comprobar la inscripción del elector en el censo y que no había solicitado antes el voto por correo, debía remitir a cada Delegación Provincial de la OCE la relación de policías interesados, residentes en su provincia, para que preparasen la documentación electoral.

4º Preparada tal documentación se entregaría a la Delegación o Subdelegaciones del Gobierno en Cataluña que, a su vez, la entregaría a los interesados el día 10. Recibida por estos, debían entregar la documentación electoral, incluyendo el voto, a la Delegación o Subdelegación antes de las 20 horas del día 10 de noviembre.

5º La Delegación y las Subdelegaciones del Gobierno en Cataluña entregarían a Correos los sobres con la documentación electoral dirigidos a las Juntas Electorales Provinciales del lugar en el que el policía interesado ejerciese el voto para que estuviese a las 8 horas del miércoles 13 de noviembre para su escrutinio.

6º Las Juntas Electorales Provinciales debían introducir estos votos en la misma urna en la que se introduciría previamente el voto de los electores inscritos en el Censo de los Electores Residentes Ausentes, haciéndose a continuación el escrutinio de todos estos votos ex artículo 75.10 y 11 de la LOREG.

4. El sábado 9 de noviembre la JEC detectó problemas y aclaró a Correos que el procedimiento expuesto se extendería a los que hubieran solicitado de manera ordinaria el voto por correo pero que por ser destinados a Cataluña en los términos expuestos, no hubieran recibido la documentación electoral en los plazos legales.

5. El día 13 de noviembre de 2019, las Juntas Electorales Provinciales procedieron al escrutinio de los votos de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad acogidos al procedimiento extraordinario.

6. Finalmente la Sala dictó auto de 25 de noviembre de 2019 en el que resolvimos mantener lo acordado en el auto de 8 de noviembre, ejecutado por los acuerdos posteriores de la JEC. Recordamos que la medida cautelar ex artículo 135 de la LJCA no había perdido su objeto, que se adoptó para dar prevalencia de la tutela de los derechos fundamentales, que gracias a ella pudieron votar los policías afectados y que la pertinencia de esas medidas extraordinarias se evidencia en que su ejecución no perturbó los intereses generales.

TERCERO.- PRECISIONES PREVIAS.

1. En los Antecedentes de Hecho de esta sentencia se ha expuesto lo alegado por las partes en apoyo de sus pretensiones, y respecto de las pretensiones de la demandante (cfr. Antecedente de Hecho Quinto) hay que precisar lo siguiente:

1º No cabe estimar su pretensión principal consistente en que esta sentencia ratifique los autos de medidas cautelares: lo impugnado -y enjuiciado- es la resolución de 6 de noviembre de 2019 de la JEC, luego no cabe erigir esta sentencia en una suerte de recurso interno contra tales resoluciones. Esto no significa que la razón de decidir en esos autos sea indiferente para esta sentencia.

2º De esta manera la cognición de la sentencia se refiere a la conformidad a Derecho del acto impugnado, luego cabría una sentencia desestimatoria aunque en su momento se juzgase pertinente otorgar la tutela cautelar. En cambio, la cognición de la Sala en sede de medidas cautelares, si es del artículo 135 de la LJCA, se ciñe a evitar que la ejecutividad de un acto haga perder su objeto a la tutela cautelar ordinaria; y si se trata de la tutela cautelar ordinaria, evitar que lo que pueda perder su objeto sea ya una eventual sentencia estimatoria.

3º Por tanto, de las pretensiones de la demandante se estará a la que defiende como 'incidentalmente', expresión que debe matizarse: en un proceso los incidentes o las cuestiones incidentales se refieren a las que, aun relacionadas con la principal, son distintas, pero en este caso la conformidad a Derecho de la resolución de 6 de noviembre de 2019 no es algo incidental sino lo realmente litigioso. En consecuencia, cabe apreciar un desliz en el empleo de tal adverbio y que el realmente querido es 'subsidiariamente'.

2. A la anterior precisión hay que añadir otra más, esta vez referida a la contestación que hace el Ministerio Fiscal. Defiende la desestimación de la demanda respecto de la infracción del artículo 14 de la CE que, a su juicio, la demandante invoca junto con la del artículo 23.1 de la CE. Pues bien, el enjuiciamiento del acto impugnado se realizará sólo respecto de la eficacia del derecho al sufragio activo pues fue el invocado por JUPOL en su solicitud a la JEC, es el que desarrolla en la demanda y sobre tal infracción integra el motivo de nulidad de pleno Derecho del apartado a) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015.

3. Finalmente, y precisando aun más el alcance de este enjuiciamiento, como se ha dicho ya, lo que se juzga es la negativa de la JEC y las razones que dio para no adoptar medidas que luego sí se adoptaron en ejecución del auto de 8 de noviembre. Pues bien, no se juzga la conformidad a Derecho de las medidas acordadas por la JEC tras el auto de 8 de noviembre de 2019, lo que no quita para que se valoren y así indagar en la legalidad del acto impugnado: una vez conocido lo que tuvo que hacerse para que los afectados pudiesen votar, si resulta improcedente, estaría justificada la negativa de la JEC para no acceder a lo solicitado.

CUARTO.- JUICIO DE LA SALA.

1. Se parte de la fuerza vinculante que los derechos fundamentales tienen para los poderes públicos ( artículo 53.1 de la CE), de lo que se deriva su aplicación directa, a lo que se añade el mandato que el artículo 9.2, inciso final, dirige a los poderes públicos para que faciliten la participación de todos en la vida política, en este caso, mediante el ejercicio del derecho al voto. Ahora bien, el derecho fundamental del artículo 23.1 de la CE es de configuración legal, esto es, se ejerce conforme a lo previsto, en este caso, en la LOREG (cfr. entre otras muchas, la STC 105/2012 por ser la expresamente citada tanto en el auto de 8 de noviembre de 2019 como por las partes).

2. Ante los hechos antes descritos, se juzga ahora si lo solicitado por JUPOL abocaba a la JEC a establecer un procedimiento -o, al menos, unas especialidades procedimentales electorales- a modo de norma de desarrollo de la LOREG, lo que implicaría una actuación contra legemal carecer de esa potestad normativa; o bien concluir que tal solicitud era atendible, luego debió facilitar el ejercicio de un derecho fundamental cuya efectividad resultaba impedido para un grupo de ciudadanos.

3. La defensa de la JEC insiste en que al regularse el sistema de voto por correo (artículos 72 a 76 de la LOREG) sólo está apoderado el Gobierno -y no la JEC- para dictar disposiciones generales de desarrollo, lo que no se niega: así lo prevé el artículo 74 respecto del personal embarcado en buques militares y de las flotas mercantil y pesquera, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de las Fuerzas Armadas en misiones en el exterior, más los españoles que se encuentren transitoriamente en el extranjero no como residentes. Y así lo prevé el artículo 75, que para los residentes ausentes regula una serie de especialidades desarrolladas reglamentariamente por el Real Decreto 1621/2007, de 7 de diciembre.

4. Respecto de ese apoderamiento normativo que los artículos 74 y 75 de la LOREG hace al Gobierno cabe decir lo siguiente:

1º Se trata de especialidades dentro del sistema de voto por correo, sistema que, como premisa general, parte de la idea de previsibilidad: pueden acogerse a tal sistema aquellos electores «que prevean que en la fecha de la votación no se hallarán en la localidad donde les corresponde ejercer su derecho de voto, o que no puedan personarse...» (artículo 72 de la LOREG).

2º A partir de tal premisa, los artículos 74 y 75 de la LOREG ofrecen una regulación genérica para situaciones particulares -y previsibles- que se mantienen en el tiempo, referidas a un grupo indeterminado -en número- de electores y que precisan de esa regulación estable que desarrolle las previsiones generales de la LOREG.

3º Por tanto, esa llamada al poder reglamentario de la Administración de los artículos 74 y 75.12 cumple la función tradicional atribuida al reglamento como complemento indispensable de la ley, cuyas previsiones son generales aun cuando la LOREG sea ya de por sí especialmente detallada.

5. El caso de autos es distinto. Se planteó una situación coyuntural: el envío urgente e imprevisto a las provincias catalanas de cierto número de funcionarios policiales que, sin previo aviso, fueron movilizados, lo que les impedía acogerse al sistema de voto por correo o quienes lo hicieron, que lo completasen. El sindicato ahora demandante solicitó conforme al mandato deducible del artículo 9.2 in fine de la CE , que la JEC les facilitase el ejercicio de un derecho fundamental. La solicitud fue genérica pero sí concretó dos medidas: que se ampliase el plazo para solicitar el voto por correo y se retrasase la fecha de escrutinio.

6. No se dirigió JUPOL al Gobierno para que dictase una norma, tampoco para que lo hiciese la JEC -obviamente carece de competencia-, sino que interesó de la JEC que adoptara una decisión ejecutiva respecto de un caso puntual y con las características señaladas, para que los afectados pudiesen ejercer el derecho de sufragio. La JEC consideró que, de hecho, sería posible, pero sólo sería atendible mediante un reglamento, potestad que no tiene atribuida.

7. De tal planteamiento se deduce, implícitamente, que para la JEC lo que ejecutó a partir de la orden de esta Sala fue realmente una intervención reglamentaria, luego su negativa anterior -que es lo impugnado- no pudo infringir el artículo 23.1 de la CE por ser coherente con las potestades que tiene atribuidas y con la configuración legal del ejercicio del derecho de sufragio. Ahora bien, lo que no contempló la JEC fue otra posibilidad que sí apreció la Sala:

1º Que respecto de la efectividad del ejercicio del derecho al voto por correo, de lo regulado por la LOREG para otros supuestos excepcionales podía deducirse, para este caso y por analogía, un criterio de actuación que fuese aplicable a una situación que entrañaba una dificultad semejante a las que sí son reguladas por la LOREG y disposiciones de desarrollo.

2º Que lo que identifica tal situación y permite resolver la dificultad por vía ejecutiva y no normativa era, sobre todo, su carácter imprevisto, excepcional, puntual, de alcance limitado y coyuntural, que afectaba a un número elevado de electores que estarían impedidos para ejercer su derecho al voto por estar cumpliendo órdenes, luego lo acordado tras nuestro auto de 8 de noviembre carecía de los elementos propios de una iniciativa reglamentaria y se agotó en el caso de autos.

3º Como se dijo en el auto de 8 de noviembre, para la JEC tal resolución supuso título bastante que daba cobertura jurídica a su actuación; ahora bien, la conformidad a Derecho de tal título, a juicio de esta Sala, radicó en que la interpretación de la LOREG se acordaba desde la eficacia directa del artículo 23.1 en relación con el artículo 9.2in finey atendiendo a lo previsto para otros casos cuya regulación expresa era aplicable por analogía.

4º Y añádase que aun cuando el auto de 8 de noviembre de 2019 ordenó a la JEC que estableciese un 'procedimiento' de solicitud de voto para tales electores, por tal no cabe entender un procedimiento reglamentado o regulado, sino la ordenación de unas actuaciones que tuvieron como cobertura una orden ejecutiva de esta Sala, orden que debería haber sido originariamente de la JEC. Que tal ordenación de actuaciones puede efectuarse mediante acto y no reglamento lo evidencian, por ejemplo, las convocatorias de procedimientos competitivos.

8. En fin, no ignora esta Sala que lo litigioso plantea la idea de potestad como ámbito competencial de actuación de las Administraciones, cuyo alcance determina la norma previa de apoderamiento, luego la sujeción al principio de legalidad, vinculación positiva que informa el actuar administrativo. Ahora bien la JEC como órgano de la Administración electoral que ordena y dirige los procesos electorales cuya regulación concreta el ejercicio de un derecho fundamental, bien pudo acudir a una aplicación analógica que es lo sugerido por los informes de la OCE y de Correos y que luego concretó tras la orden de esta Sala, no con vocación normativa, sino como medida ejecutiva puntual, coyuntural y necesaria para satisfacer ese derecho fundamental.

9. Es así oportuno recordar que en los autos de medidas cautelares esta Sala entendió que del ejercicio de las potestades que la LOREG atribuye a la JEC y de la interpretación de las normas que las regulan, se deduce lo siguiente:

1º Que ante el riesgo de la 'ablación irreversible' de un derecho fundamental debe procurarse que se dé prevalencia a la efectividad de su ejercicio (auto de 25 de noviembre de 2015, Razonamiento Jurídico Tercero, párrafos cuarto y quinto).

2º Que lo ordenado lo era siempre respecto de una situación puntual que se solventaba con medidas 'ceñidas a este único supuesto' ( auto de 8 de noviembre de 2019, Razonamiento Jurídico Segundo).

3º Y que, por lo expuesto, el auto de 8 de noviembre de 2019 estimó la medida cautelar ex artículo 135 de la LJCA, con efecto positivo, sin concretar medidas pero apuntando la aplicación analógica de otros supuestos regulados.

10. En consecuencia, lo expuesto lleva a la estimación de la demanda en cuanto a lo considerado como pretensión subsidiaria y así se declara la nulidad de la resolución de 6 de noviembre de 2019, si bien no está de más añadir lo siguiente:

1º En lo formal no se aprecia falta de motivación en el acto impugnado pues queda claro cuál fue la razón de decidir de la JEC.

2º En cuanto a esta razón, no queda enervado lo ahora sentenciado con el hecho de que la JEC -como así destaca su defensa- tuviese siempre ánimo de satisfacer el derecho de los electores afectados: no se hace censura alguna ni se atisba indicio de una eventual desviación de poder.

3º Se comprende que la JEC actuase guiada por un sentido prudencial en el ejercicio de sus potestades, máxime tras la sentencia del Tribunal Constitucional 105/2012 que censuró que la JEC, en aras de la efectividad de los derechos deducibles del artículo 23, considerase como irregularidad no invalidante la infracción del procedimiento de remisión del voto de los residentes ausentes. Ese sentido de la prudencia es loable, pero en aquel caso se ventilaba convalidar la infracción de unos trámites expresamente regulados e infringidos.

CUARTO.- COSTAS.

1. La Sala reconoció en su auto de 25 de noviembre de 2019, al resolver la pieza de medidas cautelares, que el asunto 'presentaba serias dudas de hecho y de Derecho' (Razonamiento Jurídico Sexto), lo que llevó a no imponer las costas en ese incidente.

2. Ahora en sentencia tampoco se hace imposición de las costas no sólo por estimarse en parte la demanda sino, además y en todo caso, por presentar el asunto serias dudas de Derecho (cfr. artículo 139.1 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de SINDICATO DE POLICÍA NACIONAL- JUPOLcontra la resolución de 6 de noviembre de 2019 dictada por la Junta Electoral General reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, que debemos declarar y declaramos que es contraria a Derecho, anulándola.

SEGUNDO.-No se hace imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.