Sentencia ADMINISTRATIVO ...io de 2021

Última revisión
07/10/2021

Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 313/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4083/2021 de 04 de Junio de 2021

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Orden: Administrativo

Fecha: 04 de Junio de 2021

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: MARTINEZ QUINTANAR, ANTONIO

Nº de sentencia: 313/2021

Núm. Cendoj: 15030330022021100372

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:4535

Núm. Roj: STSJ GAL 4535:2021

Resumen:

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00313/2021

RECURSO DE APELACIÓN 4083/2021

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 4 de junio de 2021

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4083/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SLU representada por el Procurador D. Ricardo García- Piccoli Atanes y defendida por la Letrada Dña. Delfa Losa García, contra el auto nº 5/2021, de fecha 18/01/2021, dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en la PSS 207/2020 001, derivada del procedimiento ordinario 207/2020.

Es parte apelada EL CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, representado y defendido por el Letrado municipal D. Iñaki Bilbao Castro; y la FEDERACIÓN DE ASOCIACIÓNS VECIÑAIS DO RURAL DE SANTIAGO (FERUSA), representada por el Procurador D. Antonio Fernández Villaverde y defendida por el Letrado D. José Manuel Piñeiro Calvo.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, dictó el auto nº 5/2021, de fecha 18/01/2021, en la PSS 207/2020 001, derivada del procedimiento ordinario 207/2020, por el que ' Se desestima y no se accede a la medida cautelar solicitada por la parte actora en el recurso contencioso-administrativo nº 207/2020.

Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 200 euros.'

SEGUNDO.-La representación procesal de SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SLU interpuso recurso de apelación contra el auto, solicitando su revocación y que se dicte en su día resolución reponiendo la anterior y concediendo la medida cautelar solicitada de suspensión de la eficacia de la resolución impugnada en los presentes autos de declaración de no legalización de actividad de tratamiento y gestión de residuos desarrollada por SERTEGO SERVICIOS MEDIOMBIENTALES, S.L. en el recinto de la cantera de Miramontes, Grixoa.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, la representación procesal del CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación formalizado, y por la que se ratifique la resolución de instancia.

CUARTO.-La representación procesal de FEDERACIÓN DE ASOCIACIÓNS VECIÑAIS DO RURAL DE SANTIAGO FERUSA (FERUSA), presentó escrito de oposición a la apelación, en el que solicita que se desestime el recurso de apelación de la recurrente y confirme el auto apelado, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes en los términos indicados en el encabezamiento, se acordó admitir el recurso de apelación, y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 3 de junio de 2021.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

La representación procesal de SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SLU insiste en la concurrencia de periculum in mora(por la situación irreversible que se produce, cuando la declaración de no legalización recurrida obedece a una razón de carácter estrictamente formal), siendo además el interés general, en este caso que nos ocupa, no un contrapeso o parámetro de contención del referido periculum in mora, sino un refuerzo del mismo, por cuanto es la no adopción de esa medida cautelar la que produce un perjuicio irreparable a también a dicho interés general, por cuanto supone la paralización y colapso del sistema de residuos en la CCAA de Galicia, siendo el perjuicio causado IRREVERSIBLE E IRREPARABLE. A tales efectos se aporta como documento número 24 Informe de fecha agosto de 2018 emitido por la consultora INTACTA GESTIÓN AMBIENTAL acreditativo de los perjuicios que causaría el cierre.

Sin embargo, en el auto de 18 de enero de 2021 ahora recurrido, a la hora de resolver esta cuestión en su Fundamento Tercero, se pone el énfasis en el auto de 16 de septiembre de 2020 del Juzgado de Lo Contencioso Administrativo de Santiago de Compostela número 1 de Santiago de Compostela, aportado por el Concello de Santiago, recaído en el procedimiento 193/2020. Frente a ello, la apelante argumenta que la resolución que se impugna en el presente recurso contencioso (recaída dentro del expediente administrativo LAP/365/2018) tiene su base en la incoación paralela por el Concello de Santiago de Compostela de un expediente de declaración de ineficacia de comunicación previa de cambio de titularidad del título habilitante de la actividad de vertedero de residuos no peligrosos en la cantera de Miramontes en su día concedida a la entidad ÁRIDOS CNC a SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L.U. (circunstancia en todo caso conocida desde hacía mucho tiempo por la Administración demandada). Para impedir la definitiva legalización de la actividad de vertedero no peligrosos realizada por la apelante, a la vista ciencia y paciencia de la Administración local demandada (aun cuando el título habilitante hubiera sido solicitado por la entidad titular de los terrenos y de la cantera, y con la obligación de restauración de la misma, entre otros medios, mediante este vertedero de residuos no peligrosos), el Concello de Santiago pretende privar de eficacia a esa comunicación previa de cambio de titularidad entre ambas empresas, para, 'destruido' tal título habilitante, poder hacer la declaración de no legalización que se impugna en el presente recurso.

En el seno de este procedimiento paralelo de declaración de ineficacia, con el acuerdo de incoación del expediente, se acordaba como medida cautelar 'impedir o depósito de novos vertidos no prazo de tres días dende a notificación deste acordo' (en definitiva, paralizar la actividad del vertedero). Esta medida cautelar fue objeto de impugnación autónoma por la apelante, siguiéndose tal recurso ante el Juzgado de Lo Contencioso Administrativo 1 de Santiago de Compostela, por los trámites del procedimiento ordinario número 153/2019, solicitándose por SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L., la suspensión de la eficacia de tal prohibición a través de la correspondiente pieza de Medidas Cautelares donde recae el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Santiago de Compostela núm. 83/2019, de 30 de octubre, que es el auto al que hay que atenerse.

Es en el seno del referido procedimiento donde se aportó por primera vez por la apelante el referido informe de INTACTA INGENIERÍA de agosto de 2018 acreditativo del carácter esencial del referido vertedero dentro de la estrategia de gestión de residuos de la Comunidad Autónoma de Galicia, al mismo tiempo que se insistía en el carácter estrictamente formal de las actuaciones que estaba desarrollando el Concello de Santiago, correspondiendo las competencias efectivas en materia medio ambiental de vigilancia, inspección y sanción a la CCAA.

El referido auto declara que ' tal y como señala el Letrado de la Administración municipal las competencias sobre suspensión de actividad y adopción de medidas cautelares o de ejecución forzosa como el precinto corresponden a la Comunidad Autónoma, y que su actuación corresponde más bien a una obligación formal de comprobación; en consecuencia, se accede a la suspensión en relación con la decisión de impedir el depósito de nuevos vertidos, sin perjuicio de lo que pudiera acordar la Administración autonómica'; y por ello, se acuerda en el mismo ' estimar la solicitud de adopción de medida cautelar presentada por el recurrente SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SLU en relación con el apartado 3º del decreto de 4.4.19 que acuerda impedir el depósito de nuevos vertidos'.

Defiende la vigencia del informe de INTACTA INGENIERÍA, ya que 'es materialmente imposible que en 2 años haya cambiado un sistema tan complejo (...)y a la vez tan trascendental, como es el tratamiento de residuos de esta naturaleza, para la Comunidad Autónoma'; y que, en definitiva, el criterio acertado es el del auto de 30 de octubre de 2019, que da por probado ese colapso que se puede producir en el sistema de tratamiento de residuos de la C.A. de Galicia con el informe de INTACTA INGENIERÍA, manifestando la apelante que si no recurrió el auto de 16 de septiembre de 2020 fue porque consideró que la eficacia de una declaración de ineficacia de una comunicación previa de cambio de titularidad (que era la consecuencia de ese auto desestimando medida cautelar) no era excesivamente perjudicial para su posición empresarial, para su imagen, y no tenía consecuencias prácticas inmediatas en ese sistema general de tratamiento de residuos autonómicos. Considera mucho más gravosa la declaración de no legalización de una actividad (y sobre todo, la eficacia de esa declaración), decisión definitiva y consecuencia de la previa y mera declaración de ineficacia de una comunicación previa de cambio de titularidad.

En cuanto a la ponderación de intereses en conflicto, como reconoció el auto de 30 de octubre de 2019, el conflicto que se produce en el caso que nos ocupa, no es entre un interés particular y el interés general, sino entre el interés público defendido por una administración municipal por el cumplimiento de meras exigencias formales en cuanto a la tramitación de títulos habilitantes de actividad, y el interés público, mucho más reforzado, de la Administración que tiene las competencias sustantivas en materia medio ambiental, y específicamente, en un adecuado sistema de tratamiento y gestión de residuos para toda la Comunidad Autónoma de Galicia. Dando la jurisprudencia prevalencia, en esa ponderación de intereses públicos en conflicto (de naturaleza urbanística y protección del medio ambiente y en la defensa de un desarrollo sostenible) al interés público representado en la protección del medio ambiente y en la defensa de un desarrollo sostenible, sobre intereses de naturaleza urbanística. Prevalencia que resulta aún más clara y evidente, cuando el interés público de carácter local, no es ni tan siquiera un plan, desarrollo o licencia de naturaleza urbanística, que tenga consecuencias prácticas en la realidad física, sino, como reconoce en todos los escritos que presenta la representación letrada del Ayuntamiento de Santiago, un interés de mera comprobación formal, sin consecuencias de naturaleza sustantiva.

La circunstancia de que no existan consecuencias prácticas inmediatas no es relevante a estos efectos porque, como reconoce el propio Letrado de la Administración Local, el demandante 'continuará' desenvolviendo su actividad en tanto la Administración sectorial competente, la Xunta, no suspenda la eficacia de la Autorización Ambiental Integrada y ordene el cierre de las instalaciones.

SEGUNDO.- Sobre la oposición a la apelación del CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA.

El Letrado del Concello de Santiago de Compostela se opone a la adopción de la medida cautelar, alegando que la recurrente ya no se muestra tan rotunda cuando habla de los perjuicios que puede causar el acto recurrido, ya que nos los identifica como una consecuencia necesaria y automática, sino como una eventualidad. No hay dato o argumento que apoye la existencia de una situación irreversible. La actuación municipal es meramente formal, y la Xunta de Galicia es la única administración con competencias de intervención, que pueden suponer la orden de cese de la actividad, siendo la orden municipal meramente formal, y no implica el cese de la actividad.

En cuanto a la ponderación de intereses, la apelante se arroga la 'representación de la Comunidad Autónoma', llamando la atención de que sea una empresa privada la que se erija en representante de los intereses autonómicos, cuando precisamente una de las razones por las que el Concello ha instado la declaración de ineficacia de la comunicación previa es la falta de correspondencia entre la actividad licenciada y la efectivamente desarrollada, que incluso dio lugar a sanciones por la Xunta de Galicia.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, la apelante guarda silencio, consciente de que el acto impugnado no incurre en ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. 47 de la Ley 39/2015.

TERCERO.- Sobre la oposición a la apelación formulada por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIÓNS VECIÑAIS DO RURAL DE SANTIAGO (FERUSA).

La representación procesal de la parte apelada se opone al recurso de apelación, alegando que, visto el contenido de los actos recurridos en el procedimiento principal (que transcribe), estamos en el mismo supuesto que el que ha sido objeto en el reciente Auto nº 83/2020, de 16 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago, en la Pieza separada de medidas cautelares 193/2020, por el que se ha desestimado la solicitud de adopción de medida cautelar presentada por el recurrente Sertego Servicios Medioambientales SLU contra el acuerdo municipal que declaró la ineficacia de la comunicación previa de cambio de titularidad de actividad (comunicada por la actora) de vertedero ubicado en Miramontes. Este auto no fue recurrido por SERTEGO, sin que se hayan producido perjuicios de ningún tipo para dicha mercantil, por lo que no se entiende cómo ahora recurre el auto nº 5/2021 de 18 enero, cuando no ha alegado ni probado la existencia de nuevos perjuicios de imposible o difícil reparación,limitándose a aportar un antiguo informe redactado por la empresa Intacta Gestión Ambiental, empresa que ejerce las labores de Dirección Técnica del vertedero de Miramontes, y que tiene dos años y medio, por lo que no refleja la realidad actual.

En cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, la entidad recurrente reconoce que no recurrió el Auto de 16 de septiembre de 2020, con iguales consecuencias, pero que ahora decide recurrir el Auto nº 5/2021 porque, según dice en el recurso de apelación la apelante «la Administración autonómica puede cambiar de criterio». No se entiende qué tiene que ver la predicción sin evidencias que realiza la apelante con el análisis del interés preponderante, no estamos actualmente ante un supuesto que le pueda causar perjuicios, lo que solo sucedería si la Administración Autonómica actuase. Sería precisamente ese momento en el que, en su caso, y si concurriesen hipotéticamente el resto de requisitos para la suspensión, cuando la entidad actora podría instar la suspensión de la ejecución, no ahora.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, nada dice la apelante, por lo que entiende que se muestra conforme con lo razonado al respecto por el auto apelado, que no la apreció. Considera que existen cambios que inciden en la salubridad, como son la admisión de residuos con amianto para su eliminación en vertedero, y en el tipo de actividad como sería la valoración y reciclaje de residuos. Estas circunstancias habilitan para considerar que si bien la modificación a efectos de la Consellería de Medio Ambiente no es sustancial lo sería a efectos municipales en cuanto al art. 27.3 Ley 9/2013, que no opera únicamente en el caso de reforma sustancial de las instalaciones a efectos de considerar que proceda una nueva comunicación previa sino también en caso de cualquier cambio que implique una variación que afecte a la seguridad, salubridad o peligrosidad del establecimiento.

Por otra parte, no podemos desconocer que el Ministerio Fiscal ha interpuesto denuncia contra SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, SLU que se tramita como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 491/2019.

Además, la existencia de cambios sustanciales, generación de biogás y contaminación lo confirma la Resolución de 22 de marzo de 2019 de la Dirección Xeral de Calidade Ambiental por la que se pone fin al procedimiento de revisión de oficio a efectos de modificar la AAI otorgada a SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, SLU para la instalación de vertedero de residuos no peligrosos derivado de la Mejora del Plan de restauración del espacio natural Cantera Miramontes.

Todas estas cuestiones las considera el Concello de Santiago como la constatación de cambios en el estado del vertedero, apreciándose una variación que afecta a la seguridad y salubridad, por lo que considera que es necesario una nueva comunicación previa de conformidad con lo dispuesto por el art. 27.3 de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia y el art. 21.3 del Decreto 144/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento único de regulación integrada de actividades económicas y apertura de establecimiento, que establecen que en el caso de variaciones que afecten a la salubridad será necesaria nueva comunicación previa de inicio de actividad. Estamos, por tanto, ante una modificación subjetiva y objetiva respecto a la licencia otorgada a Áridos CNC, SL.

CUARTO.- Sobre la ausencia de periculum in mora.

En el presente caso, el objeto del recurso contencioso-administrativo es el Decreto de 5 de febrero de 2020, dictado por la Concelleira Delegada de Urbanismo, Vivenda e Cidade Histórica del Concello de Santiago, en el que se ha acordado:

«PRIMEIRO: REXEITAR O recurso de reposición presentado por SERTEGO SLU contra o decreto de 03 de decembro de 2019 polo que se resolveu declarar non legalizada a actividade de tratamento e xestión de residuos desenvolta por SERTEGO S.L.U. no recinto da canteira de Miramontes-Grixoa polas razóns expostas.

SEGUNDO: REXEITAR a solicitude de suspensión de execución da resolución recorrida, que non ten lugar trala resolución do recurso de reposición, por ser os actos das Administracións Públicas suxeitos a dereito administrativo inmediatamente executivos consonte o artigo 98 da lei 39/2015, de 1 de outubro e poder evitar o interesado os posibles efectos prexudiciais'.»

En el Decreto de la concelleira de Urbanismo, Vivenda e Cidade Histórica, por delegación del alcalde, de fecha 3 de diciembre de 2019, al que se refiere la anterior resolución citada, se acordó:

«LEVANTAR A SUSPENSION do procedemento de reposición da legalidade incoado a SERTEGO S.L.U, ao terse resolto o procedemento de declaración de ineficacia da comunicación do cambio da titularidade da licenza de ÁRIDOS CNC para vertedoiro en restauración de canteira en Miramontes

DECLARAR NON LEGALIZADA a actividade de tratamento e xestión de residuos desenvolta por SERTEGO S.L.U. no recinto da canteira de Miramontes-Grixoa, posto que declarouse a ineficacia da comunicación de cambio de titularidade da actividade de vertedoiro que desenvolve na Miramontes e non procedeu á comunicación da actividade en forma.

DAR TRASLADO DA RESOLUCION á Consellería de Medio Ambiente da Xunta de Galicia, a fin de que no prazo DUN MES realicen as actuacións e adopten as resolucións que consideren en exercizo das súas competencias coa finalidade de:

1/Adoptar as resolucións que procedan, dando conta a este Concello, ante a ausencia de título xurídico municipal para o desenvolvemento da actividade, visto as súas competencias e o disposto no apartado b do punto 3 do artigo 152 da Lei 2/2016, do 10 de febreiro, do solo de Galicia, sobre a suspensións de usos,

2°/ Adoptar as resolucións que procedan, dando conta a este Concello, para garantir o cumprimento dos obxectivos da Lei de prevención e control integrados da contaminación.»

Basta la lectura del contenido dispositivo de las resoluciones recurridas, cuya suspensión se interesa, para comprobar que en las mismas no se acuerda ni el cierre de las instalaciones, ni el cese inmediato de la actividad, ni la suspensión inmediata de los vertidos, y cualquier posibilidad de que la ejecución de tales resoluciones por parte del Concello de Santiago de Compostela pudiera comportar tales efectos queda descartada a la vista de los alegatos de la propia Administración municipal, tanto en este procedimiento como en el procedimiento de recurso contra el acto que ha servido de base a la resolución que declara no legalizada la actividad, esto es, el dirigido contra la resolución de 4.2.2020 que desestimó el recurso de reposición contra la resolución que declaró la ineficacia de la comunicación previa de cambio de titularidad de actividad (comunicada por la actora) del vertedero de Miramontes.

Tanto en ese procedimiento como en el presente el Concello de Santiago reconoce que las competencias sustantivas corresponden a la Xunta de Galicia y la actuación municipal es puramente formal por lo que, en tanto que la Xunta no suspenda la eficacia de su AAI y ordene el cierre de las instalaciones, continuará la actora desarrollando su actividad. En atención a esa alegación, el auto 83/2020, de 16 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela rechazó la medida cautelar de suspensión de la declaración de ineficacia de la comunicación previa, razonando que ' sin perjuicio de lo que pudiera acordar la Administración autonómica, carece de contenido la suspensión interesada pues la resolución recurrida en ningún momento acuerda el cierre de la instalación, ni por tanto afecta a trabajadores y empresas dependientes de la actora, ni implica por sí misma el colapso del sistema de residuos de la CA Galicia.»

Este mismo razonamiento es aplicable al presente caso, en el que se pide la suspensión de una resolución municipal que es consecuencia directa de esa declaración de ineficacia de la comunicación previa, cuya suspensión se denegó por un auto que SERTEGO reconoce que no recurrió por considerar que no le causaba un perjuicio inmediato. Pues la misma ausencia de perjuicio inmediato se deriva de la resolución recurrida en estos autos, también puramente formal, dictada por la Administración municipal, que vuelve a insistir en que su actuación es puramente formal y que la Xunta de Galicia es la única Administración con competencias de intervención capaces de ordenar el cese de la actividad, sin que la orden municipal implique el cese efectivo de la actividad. Por ello es evidente que el periculum un moraalegado, que se basa en el cese de la actividad, no se deriva del acto recurrido, lo que justifica la desestimación de la medida cautelar.

Además, el propio texto de los acuerdos recurridos evidencia que no será la Administración municipal la que en definitiva resuelva sobre la suspensión o cese material y efectivo de la actividad, ya que no requiere en ese sentido a la mercantil apelante, sino que se limita a dar traslado a la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia, a fin de que realice las actuaciones y adopte las resoluciones que considere oportunas en ejercicio de sus competencias, ante la ausencia de título jurídico municipal para el desarrollo de la actividad, vistas sus competencias legales sobre suspensión de usos, lo que evidencia que el riesgo para la continuidad de la actividad no dimana de forma inmediata y directa del acto municipal recurrido, sino de los que eventualmente pueda dictar la Administración autonómica.

QUINTO.- Sobre la ponderación de intereses.

La ponderación de intereses en conflicto en el auto apelado resulta acertada, ya que no puede considerarse a la mercantil apelante como portadora del interés general, cuya defensa en cuanto al funcionamiento del sistema de tratamiento y gestión de residuos a nivel autonómico le corresponde a la Xunta de Galicia, que será la competente para adoptar las decisiones oportunas en relación a la continuidad de la actividad; y además la ausencia de incidencia efectiva en el funcionamiento del vertedero, explicitada por la Administración municipal tanto respecto a la resolución que declara no legalizada la actividad -cuya suspensión se pretende- como a la previa que le sirve de fundamento -por la que se declara la ineficacia de la comunicación previa de cambio de titularidad del título habilitante de la actividad de vertedero de residuos no peligrosos en la cantera de Miramontes, en su día concedido a ARIDOS CNC, a favor de SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.L.U.-, hace decaer la alegación sobre el interés general que la mercantil pretende defender, ya que el sistema de tratamiento de residuos no se verá afectado materialmente por la resolución municipal dictada, al no determinar el cese de la actividad ni la suspensión de los vertidos.

Por ello no es aplicable al caso el criterio del auto de medidas cautelares de 30 de octubre de 2019 recaído en la pieza de medidas cautelares 153/2019, porque en aquel caso se adoptó la medida cautelar de suspensión porque sí se había adoptado una medida con incidencia sustantiva en el desarrollo de la actividad, al haberse acordado en el acto de incoación del procedimiento de ineficacia de la comunicación previa de cambio de titularidad de actividad de vertedero ubicado en Miramontes-Grixoa, como medida cautelar administrativa, la medida de impedir el depósito de nuevos vertidos, lo cual sí comportaba afectación sustantiva a la actividad, la cual aquí no se produce. Y precisamente se acordó en aquel caso la suspensión cautelar de esa medida municipal conducente a impedir nuevos depósitos atendiendo al alegato del Letrado de la Administración municipal, según el cual ' las competencias sobre suspensión de actividad y adopción de medidas cautelares o de ejecución forzosa como el precinto corresponden a la Comunidad Autónoma, y que su actuación corresponde más bien a una obligación formal de comprobación'.

En este caso el acto recurrido tiene un contenido formal, resolviendo declarar no legalizada la actividad de tratamiento y gestión de residuos desarrollada por SERTEGO S.L.U. en el recinto de la cantera de Miramontes, es decir, tiene un contenido puramente negativo o denegatorio de una pretensión conducente a la legalización desarrollada por dicha mercantil, pero sin que ello comporte el inminente cierre de las instalaciones ni un cambio en el desarrollo de la actividad, sin perjuicio de las decisiones que la Administración competente, que todas las partes convienen que es la autonómica, pueda adoptar al respecto. Será respecto de esas ulteriores y eventuales decisiones que se adopten por la Administración autonómica cuando podrá surgir, en su caso, el riesgo de un perjuicio de difícil reparación, no con ocasión del acto municipal recurrido, que no altera el estado de cosas en una dimensión sustantiva o material.

Por ello procede apreciar que no se acredita efectivamente la producción del daño en caso de ejecución, así como el carácter irreparable o de difícil reparación del mismo. Y en la ponderación de intereses en conflicto, el interés público demanda el mantenimiento de la ejecutividad de resoluciones que, aunque sea desde una perspectiva formal, consideran no legalizada una actividad de tratamiento y gestión de residuos, respecto a la cual se ha declarado la ineficacia de la comunicación previa de cambio de titularidad y se ha denegado la suspensión de esa declaración de ineficacia atendiendo a los riesgos que de la misma se pueden derivar y a la posible necesidad de que otras Administraciones adopten las resoluciones que procedan para garantizar la ausencia de perjuicios para el medio ambiente. Además, resultaría incongruente mantener la ejecutividad de la declaración de ineficacia de la comunicación previa de cambio de titularidad y en cambio suspender la ejecutividad de la resolución que declara no legalizada la actividad.

Por otra parte, es cierto que, como se alega en la oposición a la apelación, en la ponderación de intereses en conflicto la parte apelante reconoce que no existen consecuencias prácticas inmediatas, lo cual, en contra de lo que alega dicha parte, sí es relevante, ya que si, como reconoce, va a seguir desarrollando su actividad, no hay ningún riesgo de que se produzca ninguno de los graves daños en los que fundamenta la alegación del periculum in mora y, por tanto, en nada se perjudicará al interés general ni al sistema autonómico de tratamiento y gestión de residuos. Y no es argumento sólido para defender la existencia de un interés público medioambiental que requiera la suspensión cautelar solicitada la mera especulación de que la Administración autonómica puede cambiar de criterio a la vista de la actuación municipal, ya que en tal caso, si dicha Administración autonómica adopta alguna medida conducente al cierre de instalaciones/suspensión de la actividad, será esa medida la que pueda producir el perjuicio alegado por la recurrente, y en todo caso sería adoptada, por hipótesis, por la Administración competente para la protección y tutela del interés público medioambiental, lo que evidencia que la apelante no puede erigirse en portadora de ese interés para conseguir la suspensión cautelar pretendida frente al acto municipal recurrido.

En todo caso cabe preguntarse cuál sería el efecto práctico de la suspensión de un acto de contenido negativo como el recurrido en el presente procedimiento, que declara no legalizada una actividad, debiendo además advertirse que el interés público, en todo caso, se opone a que judicialmente se acuerde como medida cautelar una suerte de legalización provisional, sobre todo cuando no concurren los presupuestos para apreciar la existencia de apariencia de buen derecho, negada por el auto recurrido en apelación, sin que la apelante haya argumentado nada en contra de ese rechazo a dicha apariencia.

Ciertamente, y conforme a constante jurisprudencia (valga de ejemplo el Auto de 7 de julio de 2004, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 80/2004, ECLI: ES:TS:2004:8897A,) el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho sólo se ha venido valorando en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no se aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez , puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo - por primera vez - sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.

En este caso no concurre ninguna de las circunstancias que permiten valorar la apariencia de buen derecho, debiendo reservarse para el procedimiento principal el análisis de la validez de la resolución administrativa recurrida. Teniendo en cuenta esta circunstancia, y habida cuenta de la ausencia de prueba de perjuicios de difícil reparación asociados a la ejecución del acto municipal recurrido, y ponderando la primacía de un interés general que no se ve afectado ni perjudicado por el mantenimiento de la ejecutividad del acto recurrido, procede confirmar la decisión denegatoria de la medida cautelar.

SEXTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 300 euros por todas las partes y conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SLU contra el auto nº 5/2021, de fecha 18/01/2021, dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en la PSS 207/2020 001, derivada del procedimiento ordinario 207/2020, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE el auto recurrido.

2º. Con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 300 euros, por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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