Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 313/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 910/2021 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 910/2021

SENTENCIA NÚMERO 313/2022

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS/AS:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a trece de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as., antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 440/2020, en el que se impugnaba la orden foral NUM000, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la comunicación, de veintitrés de abril de 2020, de no nombramiento como funcionaria interina durante la campaña de la renta.

Son parte:

- APELANTE: D.ª Valentina, representada por la procuradora D.ª IDOIA GUTIÉRREZ ARETXABALETA y dirigida por la letrada D.ª MAIDER MENDIZABAL ESCALANTE.

- APELADO: La DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por el procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigida por el letrado D. JUAN JOSÉ PÉREZ PÉREZ.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de San Sebastián dictó, en los autos de procedimiento abreviado 440/2020, sentencia 159/2021, de diecisiete de junio. Contra esta resolución, la representación procesal de doña Valentina presentó, el siete de julio del año pasado, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia estimatoria por la que, revocando la sentencia de instancia y anulando la resolución administrativa recurrida, se declarara el derecho de la recurrente a haber sido nombrada como funcionaria interina por programa, como técnico medio de apoyo a campañas de renta del ejercicio 2019, por riguroso orden de lista, debiendo condenarse a la demandada a reponer a la demandante en los efectos económicos y administrativos resultantes:

· Abono de los salarios dejados de percibir desde el día en que hubieran sido nombrados los técnicos medios de apoyo en campañas de la renta hasta la finalización de la campaña de la renta, incrementados con el interés legal.

· Ingreso de las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a ese período (y en el caso de que el INSS no lo permitiese, el abono a la recurrente, como indemnización, de su importe).

· Reconocimiento de ese tiempo a todos los efectos administrativos y legales procedentes como de servicios prestados.

· Abono de una indemnización adicional de 6.000 euros, por daños morales.

En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, al día siguiente, diligencia por la que se admitía a trámite el recurso de apelación. Al mismo tiempo, se daba traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, presentasen su oposición al recurso.

SEGUNDO.-El dos de agosto de 2021, la representación procesal de la Diputación Foral de Guipúzcoa (en adelante, DFG) presentó escrito de oposición a la apelación. Este terminaba suplicando que se dictara, en su día, auto inadmitiendo el recurso de apelación, y, subsidiariamente, se dictara sentencia que lo desestimara y confirmara íntegramente la resolución recurrida, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

A la vista de lo anterior, la señora letrada de la administración de justicia dictó, ese mismo día, diligencia por la cual se daba traslado a la contraparte para que alegara lo que a su derecho conviniera en relación a la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación invocada por la DFG.

TERCERO.-Al día siguiente, la representación procesal de doña Valentina presentó escrito por el cual se oponía a la causa de inadmisibilidad invocada de contrario.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta sala, se designó magistrada ponente. El motivo de inadmisibilidad esgrimido por la DFG fue rechazado en auto dictado el veinticinco de octubre del año pasado.

Dado que no se había solicitado la práctica de prueba ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el ocho de septiembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso doña Valentina se alza contra la sentencia 159/2021, de diecisiete de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de San Sebastián en el procedimiento abreviado 440/2020. Esta desestimó el recurso por ella planteado frente a la orden foral NUM000, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la comunicación, de veintitrés de abril de 2020, de no nombramiento como funcionaria interina durante la campaña de la renta.

La sentencia comienza explicando que esa comunicación se realizó como consecuencia de la situación sanitaria provocada por la COVID-19. Para hacerle frente, se habría elaborado, por el Ministerio de Sanidad, un procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales. Además, se habrían fijado unas normas preventivas que harían referencia, entre otros extremos, a los grupos vulnerables. Entre ellos se incluía a las embarazadas. En concreto, se fijaban, para este caso, dos niveles de riesgo. Solamente para el riesgo bajo (1), en el caso de trabajo sin contacto con personas sintomáticas, se preveía que no se precisaba la adaptación ni cambio del puesto. El otro supuesto (nivel 3) se preveía para el caso de intervención directa sobre personas sintomáticas, con EPI adecuado y sin mantener distancia de seguridad, que permitía continuar la actividad laboral en zona no COVID. De tal manera que las embarazadas solo podían permanecer en su actividad laboral para el caso de que su trabajo se desarrollara sin contacto con otras personas, o, en el supuesto del nivel 3, en zona no COVID.

A partir de ahí, la sentencia explica que la recurrente forma parte de las listas de bolsa de trabajo para técnico medio de apoyo a campañas de renta. En la campaña para 2019, se estableció el período para elaboración de las autoliquidaciones del IRPF en la modalidad mecanizada entre el trece de mayo y el veintinueve de junio de 2020. Para la elaboración y presentación en esta modalidad se preveía la asistencia por personal de las oficinas del Departamento de Hacienda y Finanzas.

Lo anterior habría llevado a la DFG a comunicar a doña Valentina que no se la iba a nombrar como funcionaria interina para esa campaña. Explica que se le ofreció la posibilidad de trabajar en la oficina de renta mecanizada de Irún. Ahora bien, no se habría formalizado su nombramiento, dado que estaba incluida en el grupo de personas vulnerables, y, tratándose de un trabajo presencial, con contacto con público y compañeros, el riesgo de contacto era evidente. De forma que el no nombramiento era una medida de prevención, dada la imposibilidad de que la interesada realizara sus funciones en la modalidad de teletrabajo, habida cuenta de que otros aspirantes con mejor puntuación que ella ya habían optado por esa posibilidad.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la sentencia llega a la conclusión de que la forma de proceder de la administración no se debió a la existencia de una distinción en el trato por razón del embarazo de la recurrente, sino al seguimiento del procedimiento de actuación elaborado por el Ministerio de Sanidad. De hecho, en todos los casos de riesgo la DFG habría actuado de la misma forma.

La magistrada insiste en la imposibilidad de que la recurrente prestara sus servicios por vía telefónica, dado que esa opción ya había sido cubierta por otros aspirantes con mejor puntuación que ella. En cualquier caso, dicha atención telefónica debía hacerse en contacto con el resto de los compañeros.

Para concluir, la sentencia niega que la administración debiera haber nombrado a la interesada para, seguidamente, pasar a la situación de baja. Considera que las circunstancias concurrentes impedían garantizar que la actora no contrajera el virus. Además, considera que la actora solo tenía una expectativa de ser nombrada, pero no mantenía ninguna relación de servicios con la administración.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN.

Contra la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo se alza doña Valentina.

Para empezar, reconoce que las mujeres embarazadas son grupo de riesgo que precisaría de «absoluta protección» (sic) frente a la COVID-19. Sin embargo, a su juicio, ello no sería motivo suficiente para que la DFG no contratase a mujeres embarazadas para la campaña de la renta. Considera que esa circunstancia impondría a la administración la obligación de adoptar las medidas adecuadas para proteger su salud. Esta obligación alcanzaría también a los trabajadores con relaciones de trabajo temporales o de duración determinada.

Así, en relación a los puestos de técnico medio de apoyo a campañas de la renta, la recurrente afirma que, para el caso de que la DFG no dispusiera de medios materiales para evitar el contacto con los usuarios, la normativa establecería medios adicionales adecuados para proteger la salud de la interesada. Así, la instrucción del Departamento de Salud de veintitrés de marzo de 2020 obligaría a los médicos de atención primaria a tramitar la incapacidad temporal a las mujeres embarazadas durante el estado de alarma.

De este modo, la administración tenía la obligación de contratar a la recurrente para, después, adoptar las medidas oportunas para garantizar la protección de su salud.

A continuación, el recurso hace numerosas referencias al principio de igualdad y a la prohibición de discriminación por razón de sexo.

Para concluir, la apelante justifica su reclamación de 6.000 euros en concepto de indemnización por daños morales porque, según refiere, no habría podido solicitar ni la prestación por maternidad ni la prestación por desempleo, dado que no habría cotizado suficiente, como consecuencia de que no se realizara este nombramiento.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

Por su parte, la DFG reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, niega que se haya vulnerado el principio de igualdad o que se haya discriminado a doña Valentina por razón de su embarazo. Considera que la contraparte se empeñaría en obviar la situación provocada por la COVID-19. Esta habría supuesto la imposibilidad de la apelante de cumplir con sus funciones. Por consiguiente, no podía ser nombrada como funcionaria interina. La falta de nombramiento sería una medida de prevención destinada a dar cumplimiento al protocolo elaborado por el Ministerio de Sanidad.

Finalmente, niega que pueda exigirse a la administración que nombre a una persona como funcionaria interina para que, inmediatamente, pase a situación de incapacidad temporal.

CUARTO.- RESOLUCIÓN DEL RECURSO.

La cuestión suscitada a través de este procedimiento ya ha sido tratada por esta misma sala y sección en sentencia 78/2022, de veintidós de febrero (rec. 930/2021). En ella, razonábamos como sigue:

«Respecto a las demás infracciones que se defienden por la parte recurrente como errores de hecho, lo que se desprende en rigor es que predominan las discrepancias con la interpretación que la sentencia realiza respecto de determinados elementos normativos, de carácter ordinario o constitucional. Y así:

-La sentencia consideraría que de acuerdo con el procedimiento de actuación del Ministerio de Sanidad para los servicios de PRL, las embarazadas solo pueden iniciar o continuar en su actividad laboral en el nivel de riesgo 1, mientras que las recurrentes, entendiendo que esa conclusión no habilita para el cese o la dejación de nombramiento, oponen que esas previsiones del protocolo deben integrarse en el contexto normativo de la prevención de riesgos laborales regida por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de modo que, de existir riesgo para la maternidad biológica, la empleadora deberá adaptar el puesto, o si no es posible, destinarle a otro exento de riesgo y, de no ser esto posible tampoco, se dará el paso de la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo con derecho a la prestación de la mutua de accidentes de trabajo, tomo ello mediante el oportuno informe. En ningún caso cabría, en cambio, la exención de nombramiento que se ha producido en el caso.

-No obstante lo anterior -y sin detenerse en esa conclusión-, el sustrato de la controversia se adentra por medio del recurso de apelación en diferentes cuestiones relativas a la debida justificación de todas esas previas fases y situaciones intermedias de carácter conservativo del empleo, tales como la necesidad de que el trabajo fuese presencial y no realizable telefónicamente o a distancia, de modo que, p.e., el motivo cuarto sostiene que podrían haber sido destinadas a las oficinas sin atención al público o mediante llamadas de teléfono sin contacto personal, y en suma, instan a que en segunda instancia se revise la prueba asumida en la primera.

Sin embargo, como refleja, entre otras, la sentencia de esta misma sección de 20 de julio de 2017 (ROJ: STSJ PV 2708/2017), en la apelación n.º 628/2017:

'Discutida por la apelante la conclusión probatoria obtenida en la instancia, tal discrepancia valorativa debe necesariamente ser resuelta, atendidos los criterios jurisprudenciales que delimitan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, a saber:

La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial es función básica del juzgador de instancia, y solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recursos de casación n.º 3.865/2003, 9.742/2003 y 7.568/2003; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004).

En aplicación de esta doctrina, cabe discutir en sede de apelación la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador, más la facultad revisora del tribunal ad quemal respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que aquel órgano al realizar las pruebas con inmediación dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este tribunal solo deberá valorar la práctica de las diligencias de prueba realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que solo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo cabe atender a la pretensión de la apelante'.

En este caso, es en el JF tercero de la sentencia [...] donde el juzgadoa quoexamina esa resultancia de la prueba en los aspectos relativos a las alternativas sobre los ámbitos y modos de la prestación del servicio por las recurrentes, y obtiene conclusiones que no son nada erráticas ni imprevisibles respecto de los elementos disponibles al efecto, al punto de que las apelantes tampoco contraponen elementos específicos de acreditación de sus tesis sobre oficinas sin público o sobre servicios telefónicos sin contacto personal (siempre referibles a campañas de la renta) de manera que la revisión de esa valoración se presenta como voluntarista u escasamente sustentada en verdaderos hechos acreditados.

-Otras consideraciones subsiguientes de la parte recurrente se centran en la interpretación que la administración demandada atribuye a las listas para las plazas de carácter temporal según su propia normativa, de la que cita los arts. 7, 8 y 9, terminando por proclamar que la administración tiene el deber de llamar por orden de puntuación en la lista y cumplir con los principios de igualdad mérito y capacidad al respecto.

Pues bien, esta conclusión se presenta como irrefutable y constituye la antesala y presupuesto de la respuesta definitiva a nivel de legalidad ordinaria de que, en efecto, la inviabilidad de que las empleadas públicas temporales pudiesen desempeñar su cometido en estancias o dependencias de riesgo, no facultaba a la administración empleadora para su cese con el solo soporte de las instrucciones emitidas por el Ministerio de Sanidad con fecha de 8 de abril de 2020 en relación con el SARS-COVID-2, prescindiendo del régimen ordinario de baja laboral o de riesgo que de conformidad con la Ley 31/1995, en sus artículos 25 y 26, procediera, y convirtiendo la excepcionalidad de la situación sanitaria en un cheque en blanco para arbitrar medidas de una paladina marginación del ordenamiento jurídico aplicable, como, por otra parte, no consta en medida alguna que se llevase a efecto con ningún otro empleado que fuese identificable como especialmente vulnerable, de acuerdo con los referidos protocolos.

(CUARTO.-) Por tanto, en la medida en que esa vulneración primariamente apreciable a nivel de legalidad ordinaria puede integrarse igualmente en el presupuesto del trato constitucionalmente proscrito, se va a hacer una seguida cita de los propios precedentes de esta sala que, entre otros, han examinado situaciones de relativa colindancia con la que en este proceso se plantea, y que son las que seguidamente se trascriben en párrafos seleccionados.

Así, la invocada sentencia de la Sección 3.ª de 15 de diciembre de 2006 (ROJ: STSJ PV 1472/2006) en recurso de apelación n.º 184/2004, en que se propugnaba que;

'El caso que nos ocupa no puede dejar de contemplarse desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales y la protección de la salud, y es en este aspecto donde ha de tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales.

La situación de riesgo y/o peligro para la salud de las trabajadoras ha sido valorada por el legislador para las situaciones de maternidad y postparto, habiéndose previsto ex profesoun período de descanso obligatorio postparto de seis semanas en el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, así como una obligación legal que tiene por destinatario al empleador, incluida en este concepto la administración pública, impuesta en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en virtud de la cual el empleador ha de garantizar la protección de la salud y no empleará a todo aquel/la trabajador/a que por su estado biológico pueda ver comprometida su propia salud [...]

La juzgadora estima la demanda, aplicando a sensu contrariodiversa jurisprudencia en materia laboral, que la conduce a declarar que la actora, al objeto de evitar discriminación indirecta, debía haber sido contratada por Osakidetza al corresponderle por el lugar que ocupaba en la lista de contratación temporal el contrato que le fue ofertado, y en cumplimiento de la obligación de Osakidetza y de cualquier empresario de proteger a la mujer trabajadora, respetar cuando menos el período de seis semanas posteriores al parto, derecho irrenunciable para la mujer trabajadora, y continuar prestando servicios en el resto del período de licencia por maternidad, al haber sido su deseo el ser contratada o comenzar a trabajar [...]

Tal planteamiento exige precisar, en primer lugar, que, tal y como se apunta por el letrado apelante, la juzgadora reconoce el carácter irrenunciable para la mujer trabajadora del derecho al descanso por maternidad durante las seis semanas posteriores al parto; precisamente la conclusión a la que llega, anteriormente expuesta, es perfectamente respetuosa con el contenido del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Y en segundo lugar, la interpretación que postula de ese precepto viene amparada de modo pleno por el Tribunal Constitucional, en la reciente sentencia STC 214/2006, de fecha 3 de julio de 2006, donde se analiza un caso en el que se aplica de manera analógica el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores a un supuesto de suspensión de la demanda de empleo por el INEM a una trabajadora durante el período de descanso obligatorio por maternidad, otorgando el amparo solicitado por la recurrente al entender vulnerado con esa actuación de los Servicios de Empleo el derecho a no ser discriminada por su condición de mujer ( artículo 14 CE), con fundamentos que devienen de aplicación al presente caso, en tanto que en el enjuiciado en la meritada sentencia, al igual que aquí ocurre, la administración postula una aplicación del artículo 48.4 ET, que ignora el deber que le compete de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sea real y efectiva, y que le obliga a eliminar los obstáculos que impidan o dificulten la plenitud de tales derechos ( artículo 9.2 CE); olvida, en concreto, el deber de garantizar el derecho de acceso al empleo de las mujeres en baja maternal.

No puede por menos esta sala que extraer de la fundamentación jurídica de esa sentencia los siguientes párrafos, que insistimos, avala en integridad el pronunciamiento de instancia:

'...por lo que se refiere específicamente a la prohibición de discriminación por razón de sexo, que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3), hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubiera podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3; o 17/2003, de 30 de enero, FJ 3). En este sentido, hemos afirmado también que 'la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo' ( STC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4).

Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en la maternidad, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE, hemos estimado diversos recursos de amparo relacionados con la materia aquí enjuiciada [...] E igualmente hemos apreciado la vulneración del derecho a la no discriminación en relación con decisiones empresariales en materia de contratación, aun sin encontrarse vigente una relación laboral. Como mantuvimos en la STC 173/1994, de 7 de junio, FJ 3, 'no puede sostenerse en modo alguno que solo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer'.

[...] Por el contrario, para la determinación del alcance de las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, hemos recordado que resulta preciso atender a circunstancias tales como 'la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquellas tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que ser ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancias a diferencia de los varones)' ( STC 109/1993, de 25 de marzo, FJ 6); y que 'existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él' ( STC 128/1987, de 16 de julio, FJ 10)''.

De esta misma Sección 1.ª es la sentencia de 14 de febrero de 2011 (ROJ: STSJ PV 5274/2011) en el R.C-A n.º 614/2009, y proceso en el que se impugnaba resolución que excluía a la recurrente de los listados para ser adjudicataria de la ayuda de transporte del programa del Centro Penitenciario de Nanclares de la Oca (Álava), dentro del plan de acción social para el año 2008. En ella se decía en párrafos también seleccionados que;

'Invoca la Ley 3/2007, para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, detallando su artículo 6.º a efectos de la definición de la discriminación directa e indirecta, y su artículo 8.º sobre discriminación por embarazo o maternidad, como situación que incide de forma exclusiva sobre las mujeres y que, de acuerdo con la doctrina constitucional que cita, impide cualquier perjuicio laboral derivado de tal estado. Se menciona finalmente que la redacción del posterior programa para 2008-2009 ha corregido parcialmente esta situación, al limitar la no percepción de las ayudas a los meses en que los funcionarios se encuentren en situación de baja laboral.

[...] Sin embargo -y aunque se acometa más adelante tal objeción de procedimiento, una vez puesta en la debida perspectiva la cuestión debatida en función del eventual trato discriminatorio que pueda llegar a ser apreciado-, no ofrece mayor duda que una exclusión como la impuesta por el apartado 3.2 de dicho programa (independientemente de que se traduzca en la certificación de contenido negativo prevista en el apartado 4.2) tiene un contenido material y sustantivo que resulta susceptible de infringir preceptos constitucionales y de legalidad ordinaria, con lo que la solución de la controversia no puede quedar limitada a constatar que el órgano administrativo competente para resolver sobre las listas de incluidos y de excluidos, conoció de una solicitud que no satisfacía los requisitos formales de la convocatoria por ausencia de tal certificación, cerrando el paso a todo debate sobre la validez sustancial de esa causa de eliminación de la ayuda.

En tal sentido, basta con tener en cuenta los conceptos que expresa la invocada Ley 3/2007, de 22 de marzo, y, muy en particular, su artículo 8.º, sobre 'discriminación por embarazo o maternidad', que califica de 'discriminación directa por razón de sexo', 'todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad', para llegar a la conclusión que la aplicación de un régimen de ayuda social de transporte para los desplazamientos al trabajo que excluye a la funcionaria embarazadas que se encuentra en situación de baja por problemas surgidos en el proceso de gestación, y exclusión que se extiende a todo el período anual independientemente de que la situación de baja dure algo más de un mes, encaja de modo manifiesto en tal figura discriminatoria, y supone un trato desfavorable plenamente relacionado con la situación de embarazo, muy al margen de que la situación (aun desde su más hipotética legalidad), incidiese también sobre el concepto de 'discriminación indirecta' del artículo 6.2 de la ley.

Ello será así, al margen de que el criterio que el apartado 3.2 del programa de la ayuda, englobe de manera indiferenciada la situación de la mujer embarazada con otras situaciones de baja obedientes a distintas causas, penalizando a todas ellas por igual, pues no es objeto del presente proceso determinar si esa disposición o previsión reviste (o revestía) justeza y adecuación a derecho en su sentido global, ni queda descartada esa discriminación porque no concurra alegada y acreditada afección al principio genérico de igualdad constitucional del artículo 14 CE, en la medida en que se trate de manera igual a todos los supuestos equiparables (que pueden incluir dolencias y causas tan graves o más que la padecida por la recurrente), sino que se examina el supuesto de hecho desde la perspectiva de las discriminaciones específicas que contempla el precepto constitucional, y en esa perspectiva, no se busca un término de comparación válido asequible, sino que, como dice la jurisprudencia constitucional ( STC 92/2008, de 21 de julio) 'la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión del art. 14 CE, cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Como ha recordado en diversas ocasiones este tribunal, este tipo de discriminación no comprende solo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca [...]. Hemos afirmado así que 'la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo' ( STC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4)'.

En definitiva, esos postulados de la doctrina constitucional no son contemplados por la sentencia de instancia -FJ tercero-, que confía el ajuste a la legalidad de todo orden a la concurrencia de esos otros motivos justificativos -como se pretende con la excepcionalidad de la situación sanitaria-, ya la afirmada ausencia de ánimo discriminatorio por la condición de las empleadas embarazadas, entendiendo que la falta de entrada en juego del principio genérico de igualdad por no haberse identificado ese tertius comparationiscomo referido a otras embarazadas (o a otros afectados por causas de vulnerabilidad distintas), subsana toda invocación de discriminación prohibida, lo que, como decimos, queda rotundamente enervado por dicha doctrina».

Estos razonamientos nos llevan a estimar el recurso de apelación planteado por doña Valentina, y, en consecuencia, a estimar también el recurso contencioso-administrativo planteado frente a la orden foral NUM000.

La consecuencia de esta estimación ha de ser el restablecimiento de la situación jurídica conculcada, lo que incluye el abono de las retribuciones dejadas de percibir, junto con sus cotizaciones, así como el reconocimiento de la antigüedad, y demás consecuencias administrativas y económicas. En efecto, todas estas pretensiones han de ser estimadas, en la medida en que resultan necesarias para dejar indemne a la afectada por la actuación de la administración contraria al ordenamiento jurídico.

La demanda reclama también el abono de 6.000 euros en concepto de daños morales, dado que, según refiere, como consecuencia de la falta de nombramiento no habría percibido las prestaciones por maternidad y por desempleo que le habrían correspondido. Ahora bien, esta pretensión adolece de varios defectos.

Para empezar, hemos de señalar que los pretendidos daños morales han de ser acreditados para que sea posible su indemnización. La recurrente afirma que ha sufrido, como consecuencia de la actuación de la administración, un perjuicio consistente en haber dejado de recibir unas prestaciones que, de otro modo, le habrían correspondido. Sin embargo, no se ha acreditado que ello sea así.

En cualquier caso, de haber tenido derecho a una prestación que no habría disfrutado, no estaríamos hablando de un daño moral, sino de un daño económico perfectamente cuantificable y demostrable. Pero es que, además, la pretensión de desempleo no se puede considerar como perdida por el hecho de no haberla disfrutado en ese momento. En efecto, en la medida en que se le está reconociendo el derecho a disfrutar de todas las ventajas que le hubieran correspondido de haber sido contratada por la administración, podrá (si es que le corresponde) disfrutar de la correspondiente prestación pro desempleo. Conforme a lo razonado, no procede acoger esta pretensión de la recurrente.

QUINTO.- COSTAS.

No procede hacer expresa declaración de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Estimando el recurso de apelación 910/2021 planteado por la representación procesal de doña Valentina frente al sentencia 159/2021, de diecisiete de junio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de San Sebastián:

1º) Revocamos la sentencia de instancia, dejando sin efecto su pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-administrativo.

2º) Resolviendo el asunto de instancia, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por doña Valentina, y, en consecuencia, declaramos nula, por vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, la orden foral NUM000.

3º) Reconocemos el derecho de doña Valentina a percibir las retribuciones correspondientes a la campaña de la renta 2019, con todos los demás efectos económicos y administrativos inherentes a ese nombramiento.

4º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0910 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 13 de septiembre de 2022.