Sentencia Administrativo Nº 314/2006, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 242/2004 de 04 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 1ª).

-Recurso de apelación núm. 242 del año 2004-

SENTENCIA N° 314 de 2006

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. Ricardo Cubero Romeo

MAGISTRADOS

D. Jesús María Arias Juana

Dª. Isabel Zarzuela Ballester

Dª Nerea Juste Diez de Pinos

En Zaragoza, a cuatro de mayo de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICÍA DE ARAGÓN (Sección 1ª), el recurso de apelación número 242 de 2004, interpuesto por la compañía mercantil "HOSTELERÍA Y DIVERSIÓN ESPAÑOLA, S.L.". representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Nasarre Jiménez y asistida por el Letrado D. Alejandro Uriel, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Zaragoza de fecha 17 de marzo de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 398 de 2003; siendo parte recurrida, el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA. representado por la Procuradora de los Tribunales D. Natalia Cuchi Alfaro y asistido por el Letrado D. Pedro Lope Sola.

Antecedentes

PRIMERO- En el recurso contencioso-administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 1 de Zaragoza dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2004 , desestimatoria del recurso y confirmatoria de la actuación recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, por la parte actora se interpuso recurso de apelación solicitando de esta Sala su revocación y la estimación del recurso promovido; siendo admitido dicho recurso y dándose traslado a la representación de la Administración demandada para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró la votación y Fallo el día señalado, 27 de abril de 2006 .

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia apelada, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente, vino a confirmar la resolución administrativa recurrida, de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Zaragoza de fecha 16 de mayo de 2003, por la que se impuso a la recurrente, como titular de la actividad de Bar denominada "Capitán Trueno", sita en la calle Dr. Lozano Monzón n° 8 de esta ciudad, la sanción de un mes de suspensión de la licencia de apertura, por superar el nivel de ruidos permitido el día 2 de noviembre de 2002 -en concreto, a las 0,00 horas se superaba en 8,8 decibelios en el piso NUM000 ) del inmueble n° 6 de la referida calle, y a las 0,30 horas en 4,3 decibelios en el piso DIRECCION000 -.

SEGUNDO- Como se reconoce por la representación de la apelante en su escrito impugnatorio, en esta segunda instancia no cabe plantear cuestiones nuevas, fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o manifiesta infracción legal apreciable de oficio, y así lo vino a declarar reiterada doctrina jurisprudencial -entre otras, sentencias de 20 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 . Y es que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 22 de diciembre de 1998 , es la crítica de la sentencia apelada contenida en el escrito de alegaciones "la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia". Afirmándose en la más reciente de 4 de febrero de 2000 que "el recurso de apelación tiene como finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad (STS de 2 de enero de 1989 ), razón por la cual el apelante debe hacer una crítica de la sentencia sin que baste, como hace la hoy apelante, remitirse a la posición que adoptó en la primera instancia. En la apelación -continúa tal sentencia- se debe actuar una pretensión revocatoria individualizando los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada (STS de 6 de febrero de 1989 )".

Con tal premisa pretende introducir la recurrente en esta instancia una nueva cuestión, la falta de audiencia de la Junta Local de Seguridad Ciudadana -en ningún momento alegada en vía administrativa-, aduciendo que la misma genera la nulidad radical y absoluta de la resolución administrativa. Pues bien, ello no puede compartirse ya que tal omisión no supone que la Administración prescindiera total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido -art. 62.1 e) de la Ley 30/92-, sino sólo de uno de sus trámites, tratándose, por tanto, de un vicio de forma, determinante, en su caso, de la anulabilidad del acto conforme a lo establecido en el art. 63 de la misma Ley , no pudiendo, por tanto, introducirse como cuestión nueva en esta alzada. En el mismo sentido, de no poder encuadrarse la referida omisión en ninguno de los motivos recogidos por el artículo 62 de la Ley 30/1992 , se pronuncia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras, en sentencias de 20 de abril y 29 de mayo de 2003, y de 20 de abril de 2004; y a la misma conclusión llegó en su supuesto análogo la Sala de Murcia en sentencia de 5 de abril de 2000 .

TERCERO.- Insiste la recurrente en esta alzada que las actas de medición de ruidos efectuada por la Policía Local son nulas, al carecer la medición de validez por no haberse determinado el ruido de fondo. Tal alegación ha de ser igualmente rechazada con base en los acertados razonamientos de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos y que no han sido desvirtuados por la recurrente. En efecto, siendo cierto que no llegó a determinarse el ruido de fondo en ninguna de los dos mediciones realizadas, no lo es menos que ello se debió a la oposición o negativa del encargado del local y representante de la recurrente a apagar el equipo de música con tal finalidad, con incumplimiento de la obligación, como actividad sujeta a licencia, de someterse a los controles necesarios a fin de comprobar la sujeción de que aquella a la licencia y a la normativa aplicable.

Las mediciones de ruidos efectuadas superaban ampliamente el nivel de ruidos permitido, lo que suponía la comisión de la infracción del artículo 23.e) de la Ley 1/1992 , no pudiendo considerarse la negativa a desconectar el equipo, conociendo tales mediciones, sino el reconocimiento implícito de tal incumplimiento, toda vez que es claro que la determinación del ruido de fondo sólo podía beneficiarse, si en función del mismo no hubiera podido darse validez a tales mediciones. Debiendo por ello valorarse como una prueba más -si bien indiciaria-, que junto con la principal y determinante -las mediciones reflejadas en las actas levantadas, con arreglo a las condiciones técnicas que en las mismas figuran, las denuncias efectuadas por agentes de la Policía Local y la ratificación por parte de éstos, quienes confirmaron la correcta realización de aquellas-, permite considerar acreditada la referida infracción por la que fue sancionada.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la alegada falta de proporcionalidad, también hemos de remitirnos a lo razonado en la sentencia recurrida. No cabe desconocer el considerable grado de intencionalidad que se evidencia con la propia actitud del encargado del local, a que antes se ha hecho referencia, a lo que se añade la trascendencia de la infracción en atención a las graves molestias ocasionadas a los vecinos, que resulta de la amplia superación de los niveles de ruido, y, finalmente, el beneficio económico derivado de la actividad; por todo lo cual no puede considerarse en modo alguno desproporcionada la sanción impuesta de un mes de suspensión de la licencia de apertura. Debiendo significarse que si bien, como alega, no es de apreciar reincidencia -al no constar en las actuaciones que con anterioridad hubiese sido sancionada-, tampoco puede admitirse la afirmación que efectúa de que se trata de un hecho aislado, cuando perfectamente sabe la recurrente -y a esta Sala le consta por otras actuaciones-, el local en cuestión había sido objeto de numerosas denuncias por excesos de ruidos.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la recurrente, al desestimarse totalmente el mismo y no apreciar la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la compañía mercantil "HOSTELERÍA Y DIVERSIÓN ESPAÑOLA. S.L." contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Zaragoza de fecha 17 de marzo de 2004 , dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 398 de 2003.

SEGUNDO.- Imponemos las costas del presente recurso de apelación al recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.