Sentencia Administrativo Nº 314/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 39/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00314/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº: 39/2015

APELANTE: D. Juan Pedro

Representante: D. Ignacio López González

APELADO: D. Bienvenido

Procuradora: Dña.Cristina García-Bernardo Pendás

SENTENCIA DE APELACIÓN

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a treinta de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 39/2015, interpuesto por D. Juan Pedro , representado por el Procurador D. Ignacio López González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo, de fecha 24 de noviembre de 2014 , siendo parte apelada D. Bienvenido , representado por la Procuradora Dña. Cristina García Bernardo Pendas. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 14/2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 28 de abril pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo, en los autos del Procedimiento Abreviado tramitado con el nº 14/ 2014, estimatorio del recurso interpuesto por D. Bienvenido contra la desestimación presunta por el SESPA de su solicitud de cese de vía de hecho, declarando nulo el nombramiento eventual de D. Juan Pedro , aquí apelante, realizado el 18 de julio de 2013, por su disconformidad a derecho, por el apelante se solicita se dicte sentencia en la que estimando el presente recurso de apelación se acuerde anular la sentencia apelada por su disconformidad a derecho, declarando que la actuación del Servicio de Salud del Principado de Asturias respecto al nombramiento de D. Juan Pedro como personal estatuario eventual realizado el 18 de julio de 2013 no incurre en vía de hecho al ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se alega por la apelante como fundamento de su pretensión impugnatoria la falta de congruencia de la sentencia apelada por la existencia de incongruencia 'extra petitum' habiéndose producido una modificación completa y sustancial del objeto del juicio, vulnerándose así lo establecido en el artículo 89.1 de la Ley 30/1992 y, en consecuencia, el derecho de defensa de las partes, así como la inexistencia de vía de hecho en el nombramiento eventual de D. Juan Pedro .

Aduce el recurrente que la sentencia recurrida incurre en una congruencia extra petita , toda vez que el fallo se ha separado de lo discutido por las partes toda vez que dado que el nombramiento anulando lo es como personal eventual y la actividad denunciada era la relativa a Ingeniero Superior, Jefe de Servicio, no existe 'vía de hecho'; a ello hay que decir, de entrada, que la congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación procesal, como en lo ateniente a la acción ejercitada, sin que sea licito al juzgador modificar ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( STS 26-6-87 , 12-11-88 , 17-7-89 , 20- 3-91, 21-12-96 ...) debiendo resultar la incongruencia de cumplir lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( STS 22-4-88 ) sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( STS 13-7-91 ) o por el Tribunal, y viniendo prohibida la incongruencia extra-petita consistente en decidir sobre cosa distinta, mediante la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho, básico para la causa petendi, respecto de la cual el juez no tiene poder de disposición, de forma que no puede otorgar cosa distinta de la pretendida por una y otra parte, pues implicaría infringir el principio de contradicción, lesionando el derecho de defensa , aunque ello no imponga literal concordancia, ni impide al juzgador fijar los hechos alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, a las cuales ha de ajustarse el fallo, si lo predeterminan para conceder o denegar lo pretendido, pero sin innovar la acción ejercitada, extremos repetidos hasta la saciedad, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.

No cabe en el presente caso hablar de incongruencia extra-petita, porque la sentencia recurrida no hace ningún pronunciamiento que no sea coherente con lo postulado, articulándose el recurso sobre la solicitud de cese de vía de hecho del nombramiento del aquí apelante por entender que el mencionado nombramiento se realizó sin seguir procedimiento alguno, vulnerando los arts. 103.3 CE , 55 del EBEP y 9 y 33 del Estatuto Marco del Pacto de contratación temporal del SESPA, solicitando se declarase que constituía 'vía de hecho' el nombramiento, contratación o designación de D. Juan Pedro como Jefe de Servicio de Ingeniería y Mantenimiento del HUCA, su disconformidad con el Ordenamiento Jurídico y se declarase nulo, anulase o revocase y dejase sin efecto con carácter inmediato, por no ser ajustado a Derecho, es por ello que al declarar el fallo nulo el nombramiento eventual de D. Juan Pedro realizado el 18 de julio de 2013, por la Administración demandada, entiende que la 'vía de hecho', como se razona en los fundamentos de la Sentencia consistente en la inexistencia de procedimiento alguno, expediente, publicidad o resolución que legitimara tal nombramiento de lo que se deduce la inexistencia de la invocada incongruencia.

TERCERO.-Entrando en la cuestión de fondo dado el contenido de las alegaciones que se hacen, con carácter previo al examen de las distintas cuestiones suscitadas en la presente instancia, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982 , 13 de enero de 1992 y 24 de julio de 1996 ) en la que se señala que 'no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia'.

Y conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el Juzgador de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquella, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro.

CUARTO.- Examinado el escrito interponiendo el recurso de apelación, se pone de manifiesto en esta alzada la mera reiteración de las mismas cuestiones ya planteadas y resueltas por el Juzgador 'a quo' al ratificarse y dar por reproducidas las alegaciones expuestas en el Juzgado de Instancia, sin efectuar ninguna crítica al Ordenamiento Jurídico aplicado en la sentencia apelada, ni de la valoración que de la prueba hizo el Juzgador, poniendo de manifiesto que la interpretación errónea o su valoración equivocada pudieran conducir a un resultado distinto del contenido en la sentencia apelada.

La anterior argumentación por sí sola constituye motivo bastante para pronunciarnos sobre la desestimación del recurso de apelación interpuesto, si bien, cabe añadir, frente a las argumentaciones que se hacen en el escrito de apelación que no cabe introducir tampoco argumentos y razones no probados en la instancia, así que fue ofertado el puesto de trabajo en el Instituto Nacional de Empleo escogiendo a las personas mas cualificadas para realizar el cometido requerido, tras superar un proceso de selección que culminó con una entrevista personal celebrada en el ámbito de la Gerencia del Area, o un Acuerdo del Consejo de Gobierno de 16 de abril de 2014, siendo el nombramiento de 18 de junio de 2013, debiendo tenerse en cuenta que la vía de hecho puede producirse no solamente ante la inexistencia de acto administrativo sino también cuando existe como tal pero adolece de graves defectos de forma o se ha adoptado prescindiendo absolutamente de todo tipo de procedimiento, o bien la actuación administrativa previa esta desconectado de aquel, efectuándose como reconoce la sentencia de instancia, el nombramiento de Jefe de Servicio de Ingeniería y Mantenimiento en el HUCA, sin ajustarse a procedimiento reglado alguno regulado en el Pacto de Contratación de personal temporal del SESPA, sin resolución que ponga fin al procedimiento o exponga las razones del nombramiento del elegido, ni constancia documental del proceso, por lo que tales irregularidades pueden calificarse así como vía de hecho, con ausencia absoluta de procedimiento, debiendo por ello declararse nulo conforme a lo establecido en el art. 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común el citado nombramiento, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-En materia de costas procesales las mismas deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunal D. Ignacio López González en nombre y representación de D. Juan Pedro contra la Sentencia dictada el día 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo , en autos del P.A. nº 14/2014, Sentencia que se confirma en sus propios términos por ser ajustada a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte apelante con el límite fijado en el último fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.