Sentencia Administrativo Nº 314/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 365/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00314/2016

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 365/2015

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 181/2008

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2

SENTENCIA Nº 314

En Palma de Mallorca a 31 de Mayo del 2016

ILMOS. SRES. PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos PO nº 181/2008 y nº de rollo de apelación de esta Sala 365/2015. Actúa como parte apelante la entidad BIRDIE SON VIDA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. María Garau Montané y defendida por el Letrado Sr. D. Miguel M. Ramis De Ayreflor Catany y como parte apelada EL Excmo. AYUNTAMIENTO DE SÓLLER representado por el Procurador Sr. D. Juan A. Cabot Llambías y defendido por la Letrado Sra. Dª. Estela L. Soler Borda-Bossana y como coapelada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por Letrado de la Comunidad Autónoma.

Constituye el objeto del recurso el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sóller nº 883/08, de fecha 25 de julio de 2007 por el que se acuerda no otorgar por silencio la licencia de obras solicitada por la adecuación de servicios existentes en la urbanización Muleta II del Port de Sóller.

La Sentencia número 268/2015 de 18 de junio de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma estima sustancialmente el recurso y declara la falta de legitimación pasiva de la CAIB.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia nº 268/2015 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'Que estimo sustancialmente el recurso interpuesto por la Procuradora Dña. María Garau Montané, en nombre y representación de la entidad mercantil 'BIRDIE SON VIDA,S.L.', contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sóller nº 883/08, de fecha 25 de julio de 2007, por el que se acuerda no otorgar por silencio administrativo la licencia de obras solicitada por la adecuación de servicios existentes en la urbanización Muleta II del Port de Sóller; y en consecuencia debo declarar y declaro nula la indicada resolución sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.

Que debo declarar y declaro la falta de legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears para ser parte demandada en los presentes autos.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la mercantil Birdie Son Vida S.L. recurso de apelación en forma y plazo siendo admitida en ambos efectos.

Se opusieron a la apelación las representaciones del Ayuntamiento de Sóller y de la CAIB.

TERCERO: Se solicitó práctica de prueba que fue denegada por la Sala.

CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 31 de Mayo del 2016

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

Es objeto de impugnación en autos el Decreto municipal de la Alcaldía de Soller de 25 de julio de 2008 que denegó la licencia de obras para adecuación de servicios existentes de la urbanización Muleta II solicitada por Birdie Son Vida S.L. el 9 de febrero de 2007 por no poder adquirirse por silencio licencias contrarias a la legalidad urbanística. En dicha Resolución se alude a que no se cumplen los requisitos exigidos en los informes de la Consellería de Salut i Consum de 9 de febrero de 2007, de Vall de Sóller Energía S.L. U de 21 de junio de 2007 y de Aqualia de 6 de junio de 2007

En su demanda la parte actora justifica su impugnación en base a los siguientes razonamientos:

1º.- no le fueron notificados a la parte tales informes en los que se apoya el Ayuntamiento para considerar denegada esa licencia, que además ni aparecen en el expediente administrativo y la parte niega su existencia por lo que considera que esa actuación le causa efectiva indefensión.

2º.- no puede considerarse que le afecte al suelo de autos la ley 4/2008 de medidas urgentes para un desarrollo sostenible en les Illes Balears y pueda fundamentar la denegación de la licencia por silencio por quedar clasificado ese suelo como no urbanizable. A tal efecto defiende la parte que el régimen aplicable a la solicitud de licencia de obras, cuando hubiere cambio normativo, es el vigente al tiempo de su solicitud si la Administración no se pronunciare y resolviere esa solicitud dentro del plazo de los tres meses siguientes a su presentación y por ello considera que no le afecta la ley 4/2008 que entró en vigor el 17 de mayo de 2008

3º.- que además la ley 4/2008 no puede afectar ni ser de aplicación a suelos urbanos por razón de la fuerza normativa de lo fáctico. Asi si bien esa ley incluye la finca propiedad de la recurrente sobre la que se pretende las obras denegadas por licencia en un ámbito de ampliación de una Area Rural de Interés Paisajístico (ARIP) al modificar el Anexo A de la cartografía de la Ley 1/1991 de 30 de enero de Espacios Naturales, lo cierto es que ese suelo está transformado por la acción urbanística

4º.- defiende en el debate de autos la clasificación de urbano de dicho suelo.

El Ayuntamiento de Sóller se opuso a la demanda y explicó en su contestación que las obras pretendidas en la licencia solicitada por la mercantil actora el 9 de febrero de 2007 corresponden a la segunda fase del Plan de Etapas del Plan Parcial de 1964 de Muleta Gran en el Port de Sóller, no pudiendo iniciarse la segunda fase sino después de haber terminado por completo la primera fase, que debía ejecutarse en cinco años desde su comienzo, al igual que las obras de la segunda fase. Y lo que ocurrió es que durante esa primera fase aunque se ejecutaron obras de urbanización, sin embargo, no se ejecutaron todas las que debían realizarse, motivo por el cual no se recepcionó aquella fase, aun y a pesar de haberse solicitado en dos ocasiones por la promotora tal recepción, esto es, el 18 de enero de 1999 y el 3 de octubre de 2000, y así consta en el expediente administrativo aportado, habiéndose emitido informe del Arquitecto municipal de 23 de febrero de 1999 en donde se señalaba que no todas las obras previstas se habían realizado.

Señalaba también que la solicitud de licencia presentada ante el Ayuntamiento el 9 de febrero de 2007 venía afectada por el Decreto ley 1/2007 de 23 de noviembre de medidas cautelares hasta la aprobación de normas de protección de áreas de especial valor ambiental que entró en vigor el 25 de noviembre de 2007, que señalaba que hasta que no entrara en vigor la ley de medidas urgentes para un desarrollo sostenible en les Illes Balears no se podían ejecutar los planes parciales o proyectos de urbanización, ni conceder o ejecutar licencias de edificación y uso del suelo en los terrenos que se enumeran y grafían, y precisamente aparece en ese grafiado la zona de ampliación de los ARIP en donde se sitúa la urbanización Muleta II. Y la entrada en vigor de la ley 4/2008 de 14 de mayo confirma la clasificación de Muleta II como zona ARIP entrando en juego la Disposición Transitoria de esa ley respecto de las peticiones de licencia que estuvieran en trámite en el momento de entrar en vigor el Decreto ley 1/2007 de 23 de noviembre.

Por ello cuando la parte presentó su escrito de 8 de julio de 2008 por el cual solicitaba certificación de acto presunto por haber adquirido por silencio positivo la licencia de obras solicitada el 9 de febrero de 2007 estaba ya en vigor la ley 4/2008 de 14 de mayo y esa solicitud quedaba afectada por esa normativa. Además añade que no es posible adquirir derechos contrarios a las leyes, y esa licencia además afecta a bienes destinados por un Plan Parcial a ser de dominio púbico, por lo que en ese caso el sentido del silencio es siempre negativo.

Por su parte, la defensa de la CAIB argumentó en su contestación que respecto de las pretensiones formuladas contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento impugnado carecía de legitimación pasiva, y en relación a la pretensión del suplico de la demanda de que se declarase la no aplicabilidad al suelo de autos del régimen jurídico de las Areas Rurales de Interés Paisajístico al deber tal suelo obligatoriamente de conceptuarse como Area de Asentamiento en Paisaje de Interés y como tal mantener su clasificación de suelo urbano no sujeto a ninguna de las limitaciones edificativas que impone a las ARIP la ley 1/1991 señala que es cuestión que servirá en su caso y en función de su constatación o no, como fundamento de la sentencia que haya de dictarse, pero que en cualquier caso, no constituye una 'declaración' que debiera integrarse en la parte dispositiva de una sentencia que, conforme a los artículos 31 , 70 y 71 de la Ley Jurisdiccional deberá limitarse a confirmar o anular el acto administrativo impugnado, de forma que el debate de autos no es más que una pretensión anulatoria del Decreto de Alcaldía de Soller nº 883/2008 de 25 de julio y el contenido de la sentencia no puede ir más allá de lo que es la declaración de ajustado a derecho, o en su caso, la anulación del acto impugnado. Y como fuere que no existe impugnación frente a acto o norma reglamentaria dictada por la CAIB es por lo que carecía de legitimación pasiva.

La sentencia del Juzgado estima sustancialmente el recurso contencioso y anula el Decreto municipal porque con la omisión de las notificaciones de los informes sobre los cuales se fundamenta la denegación de la obtención de la licencia de obras por silencio, al fin se causó efectiva indefensión a la parte recurrente. Y por ello y a la vista de la anulación del Decreto impugnado, ya no entra en la aplicación de la ley 4/2008 por considerar innecesario ese debate. Pero además a la vista de tales informes considera que existen defectos claramente objetivables que impiden considerar la obtención de la licencia por silencio.

Disconforme con la sentencia se alza en apelación la mercantil recurrente porque lo que pretende es la declaración de la obtención de la licencia por silencio. Considera la apelante que no hay infracción de la ordenación urbanística que le impida la obtención de la licencia por silencio tal y como señala la sentencia de instancia. Por ello analiza el contenido de los informes emitidos por la Vall de Sóller Energía S.L.U., Aqualia y Consellería de Sanitar para considera que su contenido no suponen defectos que impidan la obtención de la licencia por silencio.

Rebate a su vez la argumentación del Ayuntamiento en cuanto a la imposibilidad denunciada de poder iniciar las obras de la fase II de Muleta sin haber concluido la fase I que establecía el Plan Parcial de 1.964 al considerar que ese Plan dejó de tener vigencia desde el momento que en el PGOU de Sóller de 1998 ese suelo se clasifica como urbano.

Y además sostiene el carácter de urbano del suelo de Muleta II aludiendo a las actuaciones del PO 440/2010 seguido ante esta Sala en demanda de responsabilidad patrimonial por acto del legislador al desclasificar el suelo de autos en virtud de la ley 4/2008 de 14 de mayo iniciado por la hoy recurrente y apelante contra la Comunidad Autónoma como Administración demandada. En dicho procedimiento se practicó pericial emitida por tres peritos en el que se concluyó que el suelo de Muleta II cumplía con los requisitos establecidos en la Disposición adicional Primera de la Ley 7/2012 y por lo tanto era suelo urbano. En ese procedimiento ambas partes llegaron a un acuerdo transaccional que especificaba que a la vista del dictamen pericial emitido en esos autos los terrenos comprendidos en Muleta II constituían suelo urbano a los efectos de la Disposición adicional Primera de la ley 7/2012 ya que cumplían con los requisitos requeridos por la misma. Dicho convenio fue aprobado por Auto de esta Sala nº 121/2013 de 23 de julio y se dio terminado aquel procedimiento.

Se opone a la apelación la defensa del Ayuntamiento. Considera que no debe introducirse ahora el debate de si existe o no infracción de las normas sobre la base del contenido de esos informes, que no ha sido discutido en autos, ya que lo que se discutió era su falta de notificación a la parte, lo que precisamente ha sido estimado en la sentencia de instancia y por ello anulado el Decreto impugnado. Y en cuanto a la pretensión de la apelante en torno a que se declare que no le es de aplicación al suelo de autos el régimen jurídico de las zonas ARIP considera el ayuntamiento que no debe prosperar por el mismo y exacto argumento aducido por la codemandada en su contestación a la demanda considerando también el Ayuntamiento que no han de aceptarse pretensiones declarativas, sino únicamente la respuesta a la pretensión anulatoria formulada por la actora contra un Decreto municipal.

Y la codemandada aduce a su vez la falta de legitimación pasiva de esa Administración en este debate, debiendo confirmarse la sentencia en cuanto a ese extremo.

SEGUNDO: La apelación no ha de prosperar. Ciertamente no es posible defender en primera instancia que la omisión de la notificación de los informes sobre los cuales se apoya la Administración municipal para denegar la operatividad del silencio positivo que pretendía la recurrente constituyen indefensión a esa parte, motivo por el cual precisamente la sentencia del Juzgado estima el recurso contencioso y anula el Decreto municipal impugnado, para, como sea que también la sentencia considera que tales informes hacen inviable la posibilidad de éxito de la actora de obtener por silencio esa licencia, defender la recurrente y apelante, ahora, en segunda instancia, que el contenido de tales informes no pueden impedir la obtención de esa licencia de obras para la remodelación de servicios en esa urbanización Muleta II. Y eso es precisamente lo que ha sucedido en el debate. Ello constituye una vulneración de los actos propios pues se defiende en la instancia que el desconocimiento de aquellos informes le causó indefensión, y una vez acogida esta tesis por el Juzgador ahora se pretende que se evalúe el contenido de dichos informes que en su día dijo desconocer. Y todo ello sin haber desvirtuado el contenido de los mismos mediante la práctica de las pruebas correspondientes.

En efecto, señalemos que el Ayuntamiento de Sóller aportó con su contestación a la demanda unos informes que no figuraban en el expediente administrativo remitido y que son los que cita el Decreto impugnado. Tales informes son:

a) Informe de Aqualia de 6 de junio de 2007 (folio 175 y 176 de los autos) que alude al estado de la red de saneamiento de esos terrenos en los que entre otras cosas se dice '(...)Per tant la manca de valoració de l'estat actual de la xarxa existent pot suposar que la simple neteja i posada a punt no sigui suficient i suposi la total renovació de la xarxa, no contemplada en el projecte.. (...)Les consideracions anteriors son fàcilment subsanables, a excepció de la valoració feta del clavegueram que en el cas que no estigués en bon estat modificaría substancialment el cost de les actuacions previstes. (...) Per altra banda s'ha de recordar que actualmente no hi arriba a l'inici de la urbanització el servei d'aigua potable, quedant pendent una important actuació per tal de dotar d'aquest servei fins al punt de conexxió que es proposa en el projecte. (...)'

b) Informe del grupo de gas Vall de Soller Energía S.L.U de 21 de junio de 2007 en donde viene a decir que el proyecto presentado merece su aprobación haciendo la observación de que para poder aceptar el cable de AT existente deberá previamente pasar la conformidad del laboratorio móvil propiedad de Endesa.

c) Informe de la Consellería de Salut i Consum del Govern Balear de 9 de febrero de 2007 en el que en relación a la red de agua potable y depósito de regulación de la Urbanización Muleta II se adjunta un informe técnico en donde se establecen toda una serie de prescripciones técnicas relativas a esa red así como al depósito de agua potable de consumo humano para su almacenamiento.

La parte actora sostuvo en la demanda que no tuvo conocimiento de ellos. A tal efecto decía la parte en su demanda (folio 99 de los autos) 'Y es que el Ayuntamiento de Sóller no está exento de acompañar tales informes los cuales deberá aportar bien en su escrito de contestación a la demanda o una vez abierto el periodo probatorio, sabiendo ya desde un principio que los mismos deberían (i) haber sido notificados a mi representada para que pudiese haber formulado alegaciones o bien proceder a subsanar las posibles deficiencias existentes, (ii) deberían obrar en el expediente administrativo municipal tramitado'. No es esa parte a quien le incumbe probar que no los conocía, pues ello es un hecho negativo y sería prueba diabólica. Por otro lado ya se ha dicho que en el expediente administrativo remitido no figuraban tales informes que los aportó el Ayuntamiento con su contestación.

Pero como fuera que también alegó la recurrente en la demanda que sólo el informe de Aqualia, que decía desconocer, podría justificar la denegación de la licencia por las deficiencias en él detalladas, al no constar esos informes en el expediente, al fin se deduce que la parte actora en verdad sí los conocía y sabía cuál era su contenido.

Detectada esa contradicción en la que incurre esa parte y, los conociera o no, al sostener esa parte que al no constar en el expediente y su desconocimiento le causaba efectiva indefensión, y prosperó esa tesis en la sentencia, no puede ahora la apelante, en su empeño de conseguir la obtención de esa licencia, introducir en el debate el contenido mismo de esos informes, porque la ignorancia alegada que le causaba efectiva indefensión, justificaba que no pudiera argumentar en su contra durante la primera instancia, por lo que ahora está de más cuestionarlos ya que ello debió hacerse en su momento mediante la oportuna prueba, y no lo fue, precisamente porque la parte sostuvo que los desconocía.

TERCERO: Pero es que además en el presente debate debe tenerse en cuenta también que el Decreto-ley 1/2007 de 23 de noviembre de Medidas Cautelares provocó la suspensión de la tramitación de esa solicitud de licencia en virtud de lo establecido en el artículo 1 del mismo, dado que en su cartografía aparece el sector de Muleta II como ampliación de la zona ARIP. Y esa suspensión o paralización fue efectiva hasta la aprobación de la ley 4/2008 de 14 de mayo. Por lo tanto el plazo que al Ayuntamiento le cuenta para tramitar y resolver la solicitud presentada, lo fue desde el día de su presentación, esto es, el 9 de febrero de 2007 hasta el 24 de noviembre de 2007, fecha en que se publicó en el BOIB el Decreto ley 1/2007 de 23 de noviembre. A partir de esa fecha ya operaba la suspensión del expediente de licencia.

Como fuera que el Ayuntamiento disponía de tres meses para resolver la solicitud y ese plazo le finalizaba el 9 de mayo de 2007, al fin tampoco ha de entenderse concedida por silencio esa licencia, pues precisamente los informes a los que alude el acto detallan una serie de cuestiones importantes que el Ayuntamiento tuvo que poner en conocimiento del solicitante al objeto de que este pudiera combatirlas o en su caso rebatirlas, y no consta que se hubiera hecho ese traslado. Por lo tanto existe causa obstativa que justifica que no pueda entenderse concedida por silencio la licencia pues no es posible entender que puedan adquirirse licencias contra legem. Y la negativa adoptada por el Ayuntamiento sin haber dado opción a la parte a poder combatir esos contenidos justifica la decisión del Juzgado de estimar el recurso en lo sustancial al considerar nulo el Decreto de Alcaldía impugnado al amparo de los artículos 62-1 a ) y e) de la Ley 30/1992 al incumplirse además lo establecido en el artículo 9- 1-4 del RSCL por remisión del artículo 7 de la LDU aplicable a tenor de la fecha de los hechos.

CUARTO: La parte solicita en el suplico de su apelación que se dicte sentencia en la que se estime íntegramente el suplico de la demanda y por tanto 'se anule y deje sin efecto el Decreto nº 883/08, declarando deber tener el Ayuntamiento de Sóller por otorgada tal licencia de obras por silencio administrativo por no ser contraria al ordenamiento jurídico y declarando asimismo la no aplicabilidad al suelo propiedad de la apelante el régimen jurídico de las ARIP al deber tal suelo obligatoriamente de conceptuarse como Area de Asentamiento en Paisaje de Interés y como tal mantener su clasificación de suelo urbano no sujeto a ninguna de las limitaciones edificatorias que impone a las ARIP la ley 1/1991'. Como sea que la nulidad del Decreto municipal ya se ha conseguido en la sentencia de instancia, y que ya se ha confirmado en esta sentencia la imposibilidad de poder considerarse que se obtuvo por silencio la licencia solicitada en el expediente tramitado en tanto que existen causas que justifican esa imposibilidad, queda solamente por evaluar la última pretensión respecto a cómo ha de ser calificado ese suelo, cuestión esta que la sentencia de instancia ya no entra a valorar al decretar nulo el Decreto municipal.

Debemos también concordar ese argumento, pues el acto administrativo de autorizar la construcción cuyo proyecto se licencia, que no otra cosa es el acto reglado de la licencia, es donde ha de valorarse la clasificación y el aprovechamiento del suelo y las características particulares del mismo, que son los condicionantes que permiten la construcción autorizada en su caso, sin que quepa hacer en esta jurisdicción pronunciamientos declarativos de la índole que pretende la actora en su demanda, ya que la función revisora de esta jurisdicción determina que las sentencias deban ceñirse bien a la confirmación o bien a la anulación de los actos impugnados de conformidad con los artículos 31 , 70 y 71 de la Ley Jurisdiccional .

En todo caso la parte podrá hacer valer ante el Ayuntamiento de Sóller si a su derecho conviene y si hubiere causa y motivo para ello, las actuaciones realizadas y resueltas en autos de PO 440/2010 seguido por la recurrente y ahora apelante en demanda de responsabilidad patrimonial por acto del legislador por la aprobación de la ley 4/2008 de 14 de mayo en relación al suelo de Muleta II y en particular el Auto nº 121 de 23 de julio de 2013 que consta aportado a estos autos, donde la Sala aprobó el convenio de transacción suscrito entre la hoy recurrente y la CAIB, y dio por terminado ese procedimiento, transacción suscrita por las partes tomando como punto de partida la prueba pericial practicada en aquellos autos que señalaba que el suelo de Muleta II cumplía con las condiciones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/2012 .

QUINTO: En materia de costas la desestimación de la apelación determina que conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional se haga imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante vencida en juicio, pero hasta un máximo global de 1.000 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 268/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 que CONFIRMAMOS íntegramente

2º) Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante en atención al principio de vencimiento objetivo hasta un máximo total de 1.000 euros.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El letrado de la administración de Justicia, rubricado.