Sentencia Administrativo Nº 314/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 399/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00314/2016

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

RECURSO: RECURSO DE APELACION 399/2015.

APELANTE: Patricia , Franco Y Ildefonso .

APELADA:CONCELLO DE A CORUÑA.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,once de mayo de dos mil dieciseis .

En el RECURSO DE APELACION 399/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Patricia , D. Franco Y D. Ildefonso , representados por el Procurador D. JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES y dirigido por la Letrada Dª. ELENA MARIA DIAZ VALVERDE, contra la SENTENCIA de fecha 02/06/2015, dictada en el Procedimiento Abreviado 70/2015, por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Núm. 3 DE A CORUÑA , sobre DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS. Es parte apelada CONCELLO DE A CORUÑA, representada y dirigida por el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DEL AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Franco , D. Ildefonso y Dª. Patricia , contra las resoluciones de la alcaldía del Ayuntamiento de A Coruña de 04.02.15, que les desestimó las reclamaciones que formularon en orden a que se les incrementaran sus complementos específicos, que confirmo.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, con las matizaciones que a continuación se señalan.

SEGUNDO.- Por los recurrentes, Franco , Ildefonso y Patricia se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de 2 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de A Coruña en el Procedimiento Abreviado 70/2015 por la que se desestimó el recurso interpuesto por los recurrentes contra las Resoluciones de la Alcaldía de 4 de febrero de 2015, por las que se denegó el incremento del complemento de destino con los factores de turnos (FJ) y festivos y nocturnos (FN).

Los apelantes, después de referir que con arreglo al Acuerdo de la Mesa de Negociación de 4 de septiembre de 2008 y la RPT del mismo año venían excluidos de los factores de turnos y festivos del complemento específico, pero a partir del dictado de la Instrucción de Reorganización Funcional de 14 de febrero de 2013, se estableció un régimen de trabajo a turnos y los fines de semana de modo que solo tienen libres 2 de cada 3, pese a ello tanto en la RPT de 2013 como en la de 2014 se mantiene la exclusión en el complemento específico de aquéllos factores, manifiestan que la sentencia de instancia contiene claros errores en la valoración del sistema de trabajo atribuido a los recurrentes a partir de la Instrucción de 14 de febrero de 2013 .

En el recurso sostienen que los recurrentes pasaron de una jornada preferente de mañana a una jornada estandarizada de turnos como 'SISTEMA DIURNO A' que es la misma que hace buena parte de la plantilla de la Policía, con jornada los sábados, domingos y festivos, advierten que en el sistema DIURNO A se establece una libranza de 2 fines de semana de cada 3 en tanto que en el horario del sistema C el número de fines de semana que libraban era de 7 de cada 8, por lo que no puede afirmarse, como hace la Sentencia, que no existe mayor carga los festivos.

Finalmente mantienen que la existencia de una sentencia de 2013 cuando el régimen de jornada era otro no despliega los efectos de cosa juzgada, por lo que después de advertir que los puestos de trabajo de Oficial y Policía de Prevención Municipal tienen acumuladas desde 2013 ambos componentes en su específico, terminan interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime el recurso reconociéndose el derecho de los recurrentes a la inclusión de los factores FN y J en la valoración de sus puestos de trabajo y a la percepción de las retribuciones correspondientes en igualdad con el resto de los miembros de la plantilla, con atrasos desde marzo de 2013, todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada.

TERCERO.- Por el Concello de A Coruña se opuso al recurso que esta pretensión ya la conoció este Tribunal en la Sentencia de 27 de marzo de 2013 dictada en el recurso de apelación 768/2008 y que, contrariamente a lo que se afirma por los apelantes, su régimen de dedicación no solo no es superior al que tenían antes de esa sentencia sino que es inferior, ya que ahora vienen prestando sus servicios un total de 12 jornadas en cada ciclo de 3 semanas.

En todo caso advierte que los recurrentes cobran dentro del específico el Complemento de Especial Dedicación, que se prevé para los puestos con una jornada mínima de 40 horas semanales, que exige la disponibilidad para trabajar más horas adicionales que las 40 semanales exigibles.

Señala que con anterioridad a la Instrucción de 14 de febrero de 2013 las condiciones de trabajo eran similares a las actuales e incluso más penosas, ya que frente a las 12 jornadas de cada ciclo de 3 semanas que vienen obligados a cumplir antes eran 40 jornadas por ciclos de 4 semanas, por lo que después de señalar que cabría replantearse la procedencia del complemento de Especial Dedicación (ED) porque no alcanzan a prestar servicios 40 horas semanales sino 32 y que la RPT es un acto firme y consentido para los recurrentes, termina interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Con carácter previo al fondo de la cuestión debatida y comoquiera que en el presente recurso y en la sentencia recurrida se advierte que esta pretensión fue desestimada por esta Sala en la St. de 27 de marzo de 2013 , recaída en el Recurso 768/2008, conviene comenzar por advertir que en ese caso el objeto del recurso era la Relación de Puestos de Trabajo aprobada Relación de Puestos de Trabajo y Normas de Gestión, aprobada por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de A Coruña, en sesión de 11 de abril de 2008, y publicada en el Boletín Oficial de esta provincia de 19 de abril y, concretamente, sobre la aplicabilidad a los recurrentes de los factores de turnicidad, nocturnidad y festivos en aquella ocasión dijimos:

QUINTO.-.- Al margen de estos conceptos que a los actores se les retribuyen, los demandantes reclaman el abono de gratificaciones por servicios especiales y extraordinarios; la inclusión en el Complemento Específico del factor Trabajo en turnos y festivos; y la percepción del complemento de productividad.

Respecto a la gratificación por servicios especiales y extraordinarios su abono resulta improcedente desde el momento en que los actores perciben ya retribución por especial dedicación, siendo incompatible la percepción simultánea de ambos conceptos retributivos al estar embebidos los servicios especiales y extraordinarias dentro del amplio concepto de especial dedicación que contempla la retribución por el desarrollo de una jornada mínima de 40 horas semanales y aquellas otras adicionales que requiera el servicio, estando la gratificación por servicios especiales y extraordinarios reservada para aquellos que no tienen asignada la especial dedicación.

En lo atinente al Trabajo en Turnos y Festivos, postulan los actores la inclusión en el Complemento Específico de los factores de jornada partida y festivo-nocturno. La jornada partida implica el desarrollo habitual de la actividad en régimen de jornada partida o por turnos, que no incluyen fines de semana, festivos u horario de noche, a diferencia de lo que se conoce por jornada continuada. Los recurrentes no están sujetos a un régimen de jornada partida, de mañana y tarde, sino que cada Inspector principal puede cumplir bien una jornada de mañana, bien de tarde o bien de noche. El hecho de que estén sujetos a distinto régimen de jornada y de turnos que otros funcionarios municipales no supone discriminación de ningún tipo, pues la diferencia deriva la especificidad de su función, por la cual perciben ya la especial dedicación, el trabajo en calle y la peligrosidad. Los demandantes gozan igualmente de un régimen distinto y más favorable en materia de libranzas que viene a compensar la circunstancia de trabajar en festivos y con horario nocturno...'.

De lo anterior hemos de concluir, que diferenciándose el objeto del recurso, en aquél caso la RPT de 2008 y en este las tres resoluciones desestimatorias de las peticiones formuladas por los recurrentes y basándose la pretensión tanto en la rotura de la incompatibilidad entre los complementos de Especial Dedicación (ED) como en la modificación de las condiciones de la prestación que se hacen en turnos rotatorios de 3 semanas, es evidente que no existe el efecto de cosa juzgada material que la administración alegó en la instancia.

A lo largo del recurso se incide en una serie de aspectos que al no destacarlos la sentencia de instancia conviene resaltar, que son los siguientes:

1.- Los recurrentes afirman que con anterioridad a la reforma operada el 14 de febrero de 2013 en virtud de la Instrucción del Jefe de la Policía Local los Inspectores Principales desarrollaban la jornada preferentemente en horarios de mañana o tarde según las necesidades de las unidades, sin establecimiento de un turno específico.

No discute la administración que entonces venían trabajando únicamente un fin de semana de cada ocho.

2.- A raíz de la Instrucción de 14 de febrero de 2013 se sometió a los recurrentes, en el régimen DIUR NOA (Documento 3 de la demanda) Que básicamente consiste en lo siguiente:

Se establecen ciclos de 3 semanas. En la primera semana se trabajarían los 7 días, la segunda se libraría completa y la tercera se trabajarían 5 días (de lunes a viernes). Por lo que resulta de la misma que trabajaría un fin de semana de cada 3.

De lo anterior resulta que de cada 21 días trabajarían 12.

3.- Tampoco se discute que en la RPT de 2008 los recurrentes tienen asignado un Complemento específico base de 10 puntos, y se le reconoce el factor de Especial dedicación así como los de Trabajo en Calle (TC) y Peligrosidad (PG) pero se les deniega el de turnicidad y noches y festivos.

El Ayuntamiento no discute que a partir de la modificación opera en la RPT de 2013 se admite la compatibilidad del complemento de Especial Dedicación y los pretendidos por los recurrentes. De hecho reconoce que los puestos de Oficial y Policía de Prevención Municipal tienen asignados ambos complementos -según dice el Letrado Consistorial en la oposición al recurso de apelación se trata de los encargados de la vigilancia del Palacio de María Pita-

En cualquier caso de lo anterior, por lo que atañe al presente recurso, resulta que el factor del Complemento Específico de Especial Dedicación, que perciben los recurrentes, solo resulta incompatible con las gratificaciones por servicios extraordinarios y horas extras, pero no con los de turnicidad y noches-festivos.

Pero lo más relevante a los efectos del recurso es que establecido la valoración de los puestos desempeñados por los recurrentes en la RPT, negada por ésta la retribución por aquéllos factores no cabe acoger el recurso contra la resolución que se lo deniega sí simultáneamente con la petición no se interesa la anulación de la RPT que pese a no tratarse de un acto firme y consentido, como se dice en la oposición al recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento, porque no consta que hubiese sido notificado personalmente a los recurrentes, constituye un acto administrativo plúrimo, con arreglo de la nueva caracterización en la St. del T.S. de 5 de febrero de 2014 (recurso de casación número 2986/2012 ) que en todo caso resultaría necesario anular para poder reconocerle a los recurrentes lo pretendido, de forma tal que debe ser objeto de impugnación conjuntamente con las resoluciones recurridas.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto al tratarse de una cuestión jurídicamente dudosa, dado que se tornó en determinante para la desestimación la falta de petición de modificación de la RPT, se aprecian méritos para no hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER GARAIZABAL GARCÍA DE LOS REYES en nombre y representación de Patricia , Franco y Ildefonso contra la Sentencia de 2 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de A Coruña en el Procedimiento Abreviado 70/2015 por la que se desestimó el recurso interpuesto por los recurrentes contra las Resoluciones de la Alcaldía de 4 de febrero de 2015, por las que se denegó el incremento del complemento de destino con los factores de turnos (FJ) y festivos y nocturnos (FN), CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, sin hacer expresa imposición de costas.

La presente resolución es definitiva al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.