Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0001111/2015
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:06864/2015
Demandante:D. Sebastián
Procurador:SRA. BUILLA MARTÍNEZ, SOFIA
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSE MARIA GIL SAEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOpor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 1111/2015, promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía Álvarez Builla Martínez, en nombre y representación deDon Sebastián , contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 19 de septiembre de 2015, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución del General de Ejército JEMA, número 762/05321/15 de fecha 20 de abril de 2015, por la que se adjudica la vacante número NUM000 en el Centro Cartográfico y Fotográfico del Ejército del Aire (Getafe -Madrid-) a otro militar distinto del recurrente; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.
Antecedentes
PRIMERO.- Del expediente administrativo procede destacar los siguientes datos fácticos:
1º mediante Resolución 762/03061/15, publicada en fecha 06/03/15 en el BOD, se da publicidad a las vacantes de carácter periódico del Ejército del Aire, entre las que se encuentra la señalada con el número NUM000 Centro Cartográfico y Fotográfico del Ejército del Aire (Getafe -Madrid-).
La citada vacante es de libre designación, para el empleo de Comandante del Cuerpo General del Ejército del Aire, de la Escala de Oficiales, con exigencia de la titulación VIT (Piloto de Transporte), un tiempo máximo de permanencia de tres (3) años, fecha de cobertura 01 de agosto de 2015 y las observaciones COI 'Deberá indicar tener en vigor el reconocimiento médico aeronáutico correspondiente y cumplir con el plan de instrucción del puesto y la UCO. En caso contrario, cesará en su destino y podrá ser destinado, en vacante de su especialidad, a cualquier otra UCO del EA', VCF 'Se valorará curso CIB (Cartografía y Fotografía)' y TEX 'Se exime del tiempo de mínima permanencia en el destino para la asignación de esta vacante, excepto para el personal destinado en el extranjero, cuya fecha prevista de cese en el destino sea posterior a la fecha de cobertura'.
2º con fecha 09/03/15, el recurrente, D. Sebastián , presenta Papeleta para Solicitud de Vacantes, debidamente cumplimentada, en la que solicita la precitada vacante.
El recurrente se encontraba destinado en esa fecha en el Centro Cartográfico y Fotográfico del Ejército del Aire en Cuatro Vientos (Madrid), en una vacante en la que está cumpliendo el tiempo de permanencia en determinados destinos necesario para el ascenso al empleo inmediato superior.
Para esta vacante hubo ocho peticionarios.
3º mediante Resolución 762/05321/15, publicada en fecha 27/04/15 en el BOD, se asignan los destinos correspondientes a las vacantes anunciadas en la Resolución 762/03 061 /1 5, resultando la vacante número NUM000 Centro Cartográfico y Fotográfico del Ejército del Aire (Getafe -Madrid-) adjudicada a D. Casiano .
El Comandante Casiano , adjudicatario de la vacante cuestionada, se encuentra destinado desde el 22 de junio de 2013, según Orden 431/08347/13 de 14 de junio (BOD núm. 121), en la Subdirección General de Relaciones Internacionales de la Dirección General de Armamento y Material en Madrid. En caso de concederle la vacante número NUM000 el Comandante Casiano pasaría a ocupar una vacante donde cumpliría condiciones para el ascenso al empleo inmediato superior.
Por Resolución 762/05321/15, de 20 de abril (BOD núm. 80), se asigna la vacante número NUM000 al Comandante D. Casiano .
Formulado recurso de alzada por el recurrente, por Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 19 de septiembre de 2015, se desestima.
Disconforme con estas Resoluciones acude a la vía jurisdiccional.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia por la que:'...se declare que D. Sebastián es idóneo para ocupar la vacante núm. NUM000 del Centro Cartográfico y Fotográfico del Ejercito del Aire en Getafe-Madrid como Comandante del Cuerpo General del Ejército del Aire, reconociéndole el Derecho a ocuparla y a incorporarse de inmediato a la mayor brevedad posible a dicho puesto, con el reconocimiento de cuantos haberes económicos y de escalafón, le hubieren correspondido con carácter retroactivo, desde la interposición del Recurso de Alzada que se desestimó, con la expresa condena en costas a la administración demandada.Y SUBSIDIARIAMENTE, en caso de no ser apreciada por la Sala la Nulidad de Pleno Derecho del art. 62 de la Ley 30/1992 en los términos expuestos, se dicte Sentencia estimatoria declarando la Anulabilidad del art. 63 de la citada Ley 30/1992 , ordenando la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior al dictado de la Resolución núm.762/05321/15 del Sr. General Jefe del Aire, obligando a la demandada a dictar nueva Resolución motivada y fundamentada en Derecho, resolviendo la designación de la Vacante núm. NUM000 publicada en el BOD núm.45, del General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, con cuantos demás derechos correspondieran.'.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'por la que se desestime el presente recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente'.
No habiéndose recibido el proceso a prueba, concluso el procedimiento y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo del presente año, en que así ha tenido lugar.
VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha formulado contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 19 de septiembre de 2015, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución del General de Ejército JEMA, número 762/05321/15, de fecha 20 de abril de 2015, por la que se adjudica la vacante número NUM000 en el Centro Cartográfico y Fotográfico del Ejército del Aire (Getafe -Madrid-) a otro militar distinto del recurrente.
El recurrente disconforme con la asignación de la precitada vacante a otro compañero, estima que reúne mejores condiciones profesionales para la asignación de la vacante cuestionada, haciendo referencia a su formación y los numerosos cursos que ha superado, entre los que destacan los referidos a cartografía y fotografía, de diseño de procedimientos de navegación instrumental, de seguridad de vuelo, además de inglés 4343 y CIMA, estimando que la resoluciones impugnadas están huérfanas de la más mínima fundamentación y motivación vulnerando la Tutela judicial y efectiva del art.24.1 de la CE , el art.52.f) de la Ley 30/1992 y los arts. 9.3 y 103.1 de la CE , alegando que en la adjudicación de destinos de libre designación rigen también los principios de mérito y capacidad, por ello estima que los actos impugnados son nulos de pleno derecho al violar la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos e implicar desviación de poder, habiéndose generado un 'ninguneo' de los méritos y formación alegados por él mismo.
Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal al estimar que no se aprecia ninguna ilegalidad en la resolución recurrida, ya que no se alega que el adjudicatario no cumpliera los requisitos para ello, al margen de la apreciación subjetiva de mayores o menores méritos, y la propia resolución explica las razones por las que se entiende más idóneo al adjudicatario de la vacante, aludiendo a razones de política del personal debidamente justificadas.
SEGUNDO.- La asignación de destinos de libre designación constituye un sistema de provisión regulado en los artículos 100 y 101, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, y desarrollado en el Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional, en los siguientes artículos:
Así el artículo 100.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, define los destinos de libre designación, al decir:
'Son destinos de libre designación aquellos para los que se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto, recabando previamente la información que sea necesaria sobre las citadas condiciones. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar los puestos que por sus especiales exigencias y responsabilidad deben cubrirse por este procedimiento'.
El carácter de libre designación de la vacante cuestionada en el presente proceso, determina que la premisa mayor que ha de regir el silogismo judicial ha de partir de la naturaleza jurídica de esta institución, a cuyo fin procede transcribir la doctrina fijada por esta misma Sección, en, entre otras, Sentencia de 9 de mayo de 2012, recurso 1812/2009 , en la que decíamos que una reiterada jurisprudencia, SAN Sección 6ª de 15-11-2004 ,) como del Tribunal Supremo ( STS Sección 7ª, de 12 de noviembre de 1991 , 10 y 11 de enero de 1997 , y 13 de junio de 1997 entre otras) ha venido afirmando que'el nombramiento para cargo de libre designación constituye un supuesto específico y singular dentro de la categoría de los actos discrecionales, consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza, que solo puede ser apreciado por la autoridad que verifica el nombramiento, a la vista de las circunstancias que entiende que concurren en el solicitante para llegar a ocupar el puesto, o para seguir desempeñándolo; Y si estima que ya ha desaparecido esta confianza o se han perdido la circunstancias anteriores, a lo largo del desempeño, en cuyo caso, libremente podrá decretar el cese'.
'Y ello es así sin estar sometido al requisito formal de hacer una exposición expresa de los motivos en virtud de los cuales se ha preferido a una persona en lugar de a otra, o por lo que se ha perdido la confianza por la autoridad en el ya designado, de modo que las razones que llevaron a la autoridad competente a decretar el cese de actor en el puesto de libre designación, deben considerarse implícitas en la declaración de cese, y desde luego referidas a la pérdida de confianza de la autoridad que lo nombró y que lo cesó, fundada en la creencia de que aquel ya no mantenía las condiciones de idoneidad técnicas para el desempeño de las funciones'( sentencia del TS de 24 de mayo de 1995 ).
Y en orden a la motivación de los nombramientos o ceses en destinos de libre designación esta Sección de modo reiterado ha establecido, en entre otras, en Sentencia de 16 de noviembre de 2005, recurso 83/2005 y Sentencia de 16 de diciembre de 2009, apelación 162/2009 , que 'El nombramiento para un destino de libre designación constituye un acto discrecional, consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que puede variar o desaparecer por distintas circunstancias. En este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 11 de enero de 1997 que señala que 'cuando la ley delimita los cargos de libre designación, está haciendo posible que la Administración ejerza su potestad organizatoria, nombrando para los puestos de dicha clase a la persona en quien la autoridad competente estima que concurren las condiciones necesarias para el desarrollo de los fines públicos que persigue y que le ofrece una especial confianza para ello'.
Añadiendo que 'De la misma manera que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta no es exigible que en el momento del nombramiento la persona que efectúa el mismo justifique la valoración subjetiva que le lleva a la elección del adjudicatario entre los distintos aspirantes, tampoco es exigible la justificación de la misma valoración en el momento del cese, constituyendo causa del mismo la mera existencia de tal desconfianza. Y partiendo de que se trata de un destino de libre designación, constituye en definitiva la simple expresión de la facultad discrecional que tiene la autoridad competente para nombrar a una persona en un cargo de libre designación, en el caso de que considere que las condiciones concurrentes en la persona designada es la idónea para el cargo, según sus criterios sobre la dirección de la cosa pública. Ello no supone que el nombramiento en un puesto de libre designación no sea susceptible de control jurisdiccional, sino que este viene limitado al control de los elementos reglados'.
TERCERO.- En el supuesto de autos, consta en el expediente administrativo, y aparece recogido en el acto impugnado las razones por las que la Administración militar asignó el destino cuestionado a otro solicitante, que se asienta, al decir en la resolución del recurso de alzada, en 'Razones de política de personal, al entender que el adjudicatario debe cumplir tiempo necesario para el ascenso, han resultado decisivas para la adjudicación, sin que pueda hablarse de arbitrariedad o desviación de poder'.
Esta razones de política de personal se basan en el hecho que el recurrente está destinado en el Centro Cartográfico y Fotográfico del Ejército del Aire, en Cuatro Vientos (Madrid), vacante en la que está cumpliendo tiempo de permanencia en determinados destinos necesario para el ascenso al empleo superior, mientras que el Comandante al que se ha adjudicado la vacante en litigio, estaba destinado en la Subdirección General de Relaciones Internacionales de la Dirección General de Armamento y Material y, con la adjudicación de la vacante en el Centro Cartográfico y Fotográfico del Ejército del Aire, pasa a ocupar un destino donde cumple las condiciones para el ascenso al empleo superior.
Esta argumentación es adecuada y correcta desde el punto de vista jurídico para desestimar las alegaciones efectuadas en la demanda.
Como hemos tenido ocasión de pronunciarnos con anterioridad, baste a titulo de ejemplo la Sentencia de 15 de febrero de 2017, recurso 951/2015 , 'En el ámbito militar el ascenso al empleo superior constituye una de las esencias de la procesión militar, así se recoge la Exposición de Motivos de la Ley de la Carrera Militar al decir; 'En la carrera militar la regulación de los mecanismos de ascenso es esencial', y el derecho de sus integrantes al desarrollo de una carrera militar determina la importancia y trascendencia de los ascensos como predica el artículo 74 de la misma norma legal, al decir: 'La carrera militar de los miembros de las Fuerzas Armadas queda definida por la ocupación de diferentes destinos, el ascenso a los sucesivos empleos y la progresiva capacitación para puestos de mayor responsabilidad, combinando preparación y experiencia profesional en el desempeño de los cometidos de su cuerpo y en el ejercicio de las facultades de su escala y, en su caso, de las especialidades que haya adquirido'.
Por ello, la preferencia dictada por la Administración en la adjudicación de la vacante se asienta en razones objetivas, adecuadas, razonables y lógicas en aras a facilitar el desarrollo de la carrera militar de los peticionarios.
Por lo que no se aprecia la infracción de elemento reglado alguno, y la parte actora a través de sus alegaciones pretende sustituir el criterio del ejercicio de la potestad discrecional que ostenta la Administración militar en esta materia, por su subjetivo y parcial criterio de valoración.
CUARTO.- Por las razones expuestas procede desestimar el recurso formulado, y en lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas de esta instancia a la parte actora al ser rechazadas todas sus pretensiones.
POR TODO LO EXPUESTO
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía Álvarez Builla Martínez, en nombre y representación deDon Sebastián , contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 19 de septiembre de 2015, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución del General de Ejército JEMA, número 762/05321/15 de fecha 20 de abril de 2015, por la que se adjudica la vacante número NUM000 en el Centro Cartográfico y Fotográfico del Ejército del Aire (Getafe -Madrid-) a otro militar distinto del recurrente; por ser estas Resoluciones, en los extremos examinadas, conformes a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
