Sentencia Administrativo Nº 315/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1078/2008 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 1078/2008

SENTENCIA Nº 315/2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON ENRIQUE GARCÍA PONS

En la Ciudad de Barcelona, a 29 de marzo de 2010.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por la Abogacía del Estado, siendo parte apelada Dª. Loreto , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Esmeralda Gascón Garnica y asistida por la Letrada Dª. Begoña Martínez Marín. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo nº 95/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Barcelona por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó Sentencia en fecha 27 de febrero de 2008 , cuyo fallo fue estimatorio del recurso interpuesto por la parte actora y en el presente recurso parte apelada.

SEGUNDO. Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que fue admitido a trámite, dándose traslado a la representación de Dª. Loreto , que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación y tras los trámites procesales pertinentes, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, por Providencia se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS y se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO. En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en primera instancia, el día 27 de febrero de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Barcelona , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ciudadana nacional de China Dª. Loreto (NIE NUM000 ) contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 4 de enero de 2007, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de Dª. Loreto , prohibiéndole la entrada en España por un período de 4 años, a contar desde la fecha en que se lleve a cabo la expulsión.

SEGUNDO. A fin de centrar el objeto de debate en el presente recurso resulta pertinente dejar constancia de los siguientes hechos acreditados en las actuaciones:

1. Dª. Loreto fue denunciada el día 27 de agosto de 2006 por funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona al comprobar, en la confluencia de las calles Junta de Comercio y Sant Pau de Barcelona, que se hallaba irregularmente en España, exhibiendo fotocopia del pasaporte.

2. Incoado expediente sancionador contra la denunciada (en el que consta haber presentado solicitud de permiso de residencia y trabajo en el proceso de normalización de 2005, que fue inadmitida a trámite por Resolución de fecha 7 de mayo de 2005), y nombrados intérprete y Letrada designados por el turno de oficio, presentó escrito de alegaciones su Letrada, aportando, entre otros documentos, fotocopia del pasaporte y certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Badalona (Barcelona), con fecha de inscripción el día 29 de diciembre de 2004.

3. Dictada propuesta de Resolución en fecha 13 de septiembre de 2006, de expulsión y prohibición de entrada en España por un período de 4 años, no presentó escrito de alegaciones ni prueba alguna.

4. El expediente concluyó mediante la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 4 de enero de 2007, en la que, tras constatar que el recurrente se hallaba incurso en la infracción prevista en el art. 53, apartado a), de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se resolvió en el sentido de acordar la medida de expulsión y prohibición de entrada en España por un período de 4 años.

5. Interpuesto contra la precedente Resolución recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de instancia, aportó a la demanda, entre otros documentos, certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Barcelona, con fecha de inscripción el día 16 de noviembre de 2004, copia del pasaporte y copia del billete de Iberia de ida de Viena a Barcelona el día 15 de abril de 2004. En el acto del juicio aportó (entre otros documentos, incorporados erróneamente en el expediente administrativo y no en los autos) cita previa para solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo para el día 16 de julio de 2008. La demanda fue estimada por la Sentencia dictada por el Juzgado a quo, que anuló la Resolución recurrida en cuanto a la sanción de expulsión y prohibición de entrada en España por un período de 4 años impuesta la interesada, que sustituyó por multa "en cuantía legalmente determinada a cuya concreción debe proceder la Administración en vía administrativa."

6. La Administración recurrente alega en su escrito correspondiente al presente recurso la incorrecta ponderación por la Sentencia de instancia del principio de proporcionalidad, atendidas las circunstancias acreditadas en las actuaciones, solicitando la estimación integra del recurso.

7. La representación procesal de Dª. Loreto alega que, mediante la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 27 de marzo de 2008, que aporta, la Administración había procedido a sustituir, en ejecución de la precedente Sentencia de instancia, la sanción de expulsión por la de multa de 330 euros, solicitando en base a ello el archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal o en todo caso oposición al recurso de apelación.

8. El Tribunal, con suspensión del plazo para dictar Sentencia, acordó como diligencia final conferir traslado de la precedente Resolución a la Abogacía del Estado por plazo de diez días, para efectuara las alegaciones que estimara por convenientes sobre la posible pérdida del objeto del recurso de apelación, alegando en su escrito el mantenimiento del recurso de apelación, negando la existencia de satisfacción extraprocesal sino cumplimiento de la Sentencia en ejecución provisional, por haber partido la Administración del hecho erróneo de considerar que la Sentencia era firme.

TERCERO. Situado el objeto de debate del presente recurso de apelación en los términos expuestos, resulta pertinente contextualizar como punto de partida (STC 140/2009, F.D. 3º ):

"Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero, FJ 2 ), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo, FJ 2 ), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero, FJ 3 )...

Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma, que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 )."

CUARTO. En el marco de referencia explicitado y a los efectos del presente recurso resulta pertinente significar que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , contempla que son infracciones graves: "a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

En el caso de la alternativa entre sanción pecuniaria y expulsión, previstas en los artículos 55.1 y 57.1 , en relación con la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) de la LOEX , y según se recoge, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de septiembre de 2007, dictada en el Rollo de Apelación 460/2006 , FJ 3º: "Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 ) que "tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa", pero "en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

Si bien los supuestos muestran una variada casuística, existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS, de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente "no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español" y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existía, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos se contemplan en las SSTS, de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular del que se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Se subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación se encuentra en la STS, de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. Asimismo, en la STS, de 14 de junio de 2007 , se afirma que "la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional."

En el mismo sentido se pronuncia también la STS, de 27 de mayo de 2008 , al contemplar que "Hemos declarado también, entre otras, en nuestras Sentencias de 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8951/2003), 21 de abril de 2006 (recurso de casación 1448/2003) y 30 de junio de 2006 (recurso de casación 5101/2003 ), que, aunque en la resolución administrativa sancionadora no se exprese explícitamente, en los casos en los que, además de la permanencia ilegal, consten en el expediente administrativo otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias personales, que, unidos a la permanencia ilegal, tengan entidad suficiente para justificar la expulsión, no dejará ésta de venir motivada aunque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionatoria, y en las dos últimas sentencias citadas entendimos que la falta de documentación identificadora del extranjero debe considerarse como justificación suficiente de la expulsión."

QUINTO. En el presente caso, según resulta de las circunstancias puestas de manifiesto en el Fundamento Segundo de esta Sentencia, Dª. Loreto se encontraba irregularmente en nuestro país, pero acreditaba la existencia de diversas manifestaciones de arraigo, pues disponía de cita previa para presentar solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo para el día 16 de julio de 2008 y llevaba más de tres años empadronada en España.

La alegación de falta de proporcionalidad de la sanción impuesta reconduce la controversia a determinar si, en atención a la ponderada aplicación del principio de proporcionalidad al conjunto de circunstancias concurrentes acreditadas, resulta procedente la imposición de una sanción económica, en los términos previstos en el artículo 55 de la LOEX , como falló la Sentencia impugnada, o bien procede sustituir dicha medida por la de expulsión, como solicita la Administración recurrente.

Como contempla la jurisprudencia, STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2000, recurso 369/1995, (F.J. 3 ), "El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho (artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas."

Tal y como ha señalado esta Sala y Sección en reiteradas ocasiones, la medida de expulsión responde a la propia naturaleza de la infracción que se imputa al interesado, consistente en la estancia irregular en España, lo cual requiere el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, salvo posibles circunstancias excepcionales de arraigo, entendido como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar de residencia, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo.

En el presente caso, de lo acreditado dimana la concurrencia en Dª. Loreto de diversas manifestaciones de arraigo, pues disponía de cita previa para presentar solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo para el día 16 de julio de 2008 y llevaba más de tres años empadronada en España, lo que determina la declaración de conformidad a Derecho de la Sentencia impugnada y, por ende, la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , en cuanto a las costas causadas en el recurso de apelación, no concurriendo circunstancias para su no imposición, procede condenar a su pago a la parte apelante, con el límite de 400 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. Desestimar el presente recurso de apelación, confirmando la Sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Barcelona .

2. Imponer el pago de las costas causadas a la parte apelante, con el límite de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.