Acerca de operadores lógicos
Última revisión
29/11/2013
Sentencia Administrativo Nº 315/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 160/2012 de 28 de Noviembre de 2012
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 89 min
Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Noviembre de 2012
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: VARONA GOMEZ-ACEDO, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 315/2012
Núm. Cendoj: 35016330022012100446
Encabezamiento
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Dª. CESAR JOSE GARCIA OTERO
Magistrados
D./Dª. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL
D. JAIME BORRAS MOYA
D. FRANCISCO JOSE GOMEZ CACERES
D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
Dª. INMACULADA RODRIGUEZ FALCON D. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE
En Las Palmas de Gran Canaria , a 28 de noviembre de 2012.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000160/2012, interpuesto por D. /Dña. AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL representado y dirigido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias contra D. /Dña. COSTA TAMADABA S.L. y CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. DOLORES ISABEL MORENO SANTANA y el Letrado de los Servicios Jurídicos del Cabildo Insular respectivamente versando sobre Urbanismo. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 1 de Las Palmas dictó sentencia de 16 de febrero de 2012 con la siguiente fallo :
'Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de la mercantil COSTA TAMADABA S.L. representada por la procuradora Sra Moreno Santana y asistida por el letrado Sr Gil Cárdenes, declaro la NULIDAD de los actos administrativos impugnados por ser contrario a derecho, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.'
Se hace constar que la entidad COSTA TAMADABA S.L. representada por la procuradora Sra Moreno Santana se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de fecha 6 de junio de 2008 dictada por el Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural por la que se imponía la sanción de 53.040 euros por la comisión de una falta muy grave consistente en obra de construcción de nueva edificación destinada al esparcimiento de los residentes donde anteriormente existía un alpendre. Así como frente a la Resolución de fecha 27 de noviembre de 2008 por la que se desestimaba el recurso de reposición, solicitando su admisión y que tras los trámites legales se dicte sentencia en la que estimando la demanda se declare la nulidad de los actos impugnados.
SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación frente a dicha sentencia, el Letrado de los servicios juridicos del Gobierno de Canarias.
TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el demandante en la instancia.
CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, por acuerdo del Iltmo. Sr. Presidente de la Sala se acordó avocar al Pleno de la misma fijando para la deliberación, votacion y fallo el día 28 de noviembre 2012, en cuyo acto tuvo lugar su realización.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Como hemos anticipado la sentencia de instancia anula la Resolución dictada por el Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural por la que se imponía la sanción de 53.040 euros por la comisión de una falta muy grave consistente en obra de construcción de nueva edificación destinada al esparcimiento de los residentes donde anteriormente existía un alpendre dentro del Parque natural de Tamadaba, que se dice tipificada en el artº 202.4.a) en relación con el apartado 3.b) del TRLOTCENC 1/2000, ubicado dentro del Espacio Natural Protegido, denominado Parque Natural de Tamadaba.
La sentencia apelada cita, y recoge en su fundamento de derecho tercero, la doctrina jurisprudencial establecida en una serie de sentencias del Tribunal Supremo, en base a las que llega a la conclusión, -- siquiera sea implícita -- , de que la declaración del Parque natural de Tamadaba, en cuyo ámbito se supone cometida la infracción, no está vigente, por cuya razón faltaría el hecho esencial del tipo infractor al no poder encuadrarse las obras realizadas en un Parque Natural, es decir habria una falta de tipicidad del hecho por ausencia de un elemento esencial del tipo.
En el recurso de apelación el Abogado del Gobierno de Canarias, trata de rebatir tal afirmación invocando la vigencia del Plan rector de Uso y Gestión de aquel espacio natural aprobado el 2 de abril de 2003 ( BOC nº 196 de 8 de octubre).
La cuestión merece ser ampliada y aclarada suficientemente, no solo por radicar en ella la ratio decidendi del recurso, sino por su especial y trascendente significado en la regulación de los espacios naturales de Canarias y consecuentemente en los actos de disciplina urbanística que tienen en común ser realizados en tales espacios naturales. Debemos contestar en primer lugar que condiciones exige la declaración de un espacio natural protegido - particularmente de los comprendidos en la categoría de Parques Naturales--, para que pueda considerarse legítimamente efectuada, de acuerdo con la normativa que es de aplicación.
Veamos el marco histórico normativo en que se desenvuelve la declaración de los espacios protegidos y particularmente del Parque natural de Tamadaba.
La
'1. La declaración de los Parques y Reservas Naturales exigirá la previa elaboración y aprobación del correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la zona.
2. Excepcionalmente, podrán declararse Parques y Reservas sin la previa aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, cuando existan razones que los justifiquen y que se harán constar expresamente en la norma que los declare. En este caso deberá tramitarse en el plazo de un año, a partir de la declaración de Parque o Reserva, el correspondiente Plan de Ordenación.'
Este artículo ha sido mantenido, en su tenor literal, por el artº 35 de la Ley 42/2007 de 13 diciembre 2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , que deroga la anterior y que, en ambos casos, tenía y tiene carácter de legislación básica sobre protección del medio ambiente, dictada de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.1.23ª de la Constitución .
Precisamente el examen de la constitucionalidad de tal norma legal y su carácter básico, fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad, -- interpuesto entre otros por el Gobierno de Canarias --, y que fue resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional Pleno, S 26-6-1995, nº 102/1995, rec. 1220/1989 . Pte: Mendizábal Allende, Rafael de.
En ella, al desestimar la inconstitucionalidad del artº 15 antes trascrito, el Tribunal dice:
'La misma respuesta positiva merece la clasificación de los espacios naturales protegidos en cuatro tipos (art. 12) cuya definición y régimen jurídico se contienen en este capítulo. Las definiciones de cada modalidad, en función de sus características objetivas, pretenden una homogeneidad tan conveniente en un plano pragmático como necesaria para su plena eficacia, dada la dimensión geográfica del medio ambiente que le hace rebasar no ya el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas sino las fronteras estatales en una tendencia cada vez mas intensa a convertirse en universal. La calidad de espacio natural protegido exige la concurrencia de dos factores, uno material, consistente en la configuración topográfica con sus elementos geológicos, botánicos, zoológicos y humanos y otro formal, la declaración de que lo son por quien tenga a su cargo tal competencia, tema indiferente aquí y cuyo análisis habrá de abordarse mas adelante. En el primero de tales aspectos, la declaración de Parque y de Reserva exige que se elabore y apruebe previamente el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la zona, salvo cuando excepcionalmente existan razones para prescindir de el, cuya constancia expresa en la norma respectiva se concibe como inexcusable y determinante incluso de su validez, todo ello sin perjuicio de poner en marcha el procedimiento adecuado para conseguir la aprobación del Plan en el plazo máximo de un año (art. 15,1 y 2 ley)'.
El significado de dicho artículo y su trascendencia ha sido recogido posteriormente por el propio Tribunal Constitucional entre otras en la S 8-11-1995, nº 163/1995, rec. 2346/1993 . Pte: Cruz Villalón, Pedro, en la que se recoge, por lo que ahora importa, lo siguiente:
'El art. 15 Ley 4/89 contiene, ante todo, un mandato de inseparabilidad, por así decir, entre la calificación de un espacio natural y la elaboración del correspondiente Plan de ordenación de los Recursos Naturales de la zona, tal como se prevé esta figura en el art. 4 de la Ley como instrumento fundamental de integración de los principios inspiradores de la Ley recogidos en su art. 2 y, señaladamente, la conciliación de la conservación del espacio con un ordenado aprovechamiento del mismo. La aprobación del Plan debe preceder, como regla, a la declaración del espacio, si bien puede también sucederle bajo determinadas condiciones, pero siempre en el plazo de 1 año. Sin Plan de ordenación, la declaración del espacio natural es en buena medida inoperante, siendo esto lo que el art. 15 trata fundamentalmente de evitar y como, por lo demás, resulta también del art. 13,1 Ley andaluza. Pero el Plan cumple además otra finalidad, cual es la prevista en el art. 6, permitir la audiencia de los interesados, la información pública y la consulta de los intereses sociales afectados, trámites que deben formar parte del procedimiento de elaboración del Plan.
..//..
En este sentido, el art. 15 se encuentra diseñado en forma de una regla y de una excepción. La regla es la aprobación previa. La posibilidad alternativa, calificada como excepcional, y bajo ciertas condiciones, es la aprobación sucesiva en el plazo de 1 año.
Del propio tenor literal de la norma básica se desprende que son dos las condiciones de cuyo cumplimiento depende que pueda legítimamente procederse a la declaración de Parques y Reservas Naturales sin la previa aprobación del Plan, a saber: que existan razones que así lo justifiquen y que dichas razones se hagan constar expresamente en la norma que los declare. '
Recogiendo la doctrina constitucional expuesta, el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradas veces sobre la necesidad de que la declaración de Reservas y Parques naturales vayan precedidos de la redacción y aprobación del correspondiente Plan de ordenación de los Recursos Naturales o en casos excepcionales que su aprobación se produzca dentro del año siguiente a su declaración y los efectos que comporta la violación de la norma básica. Asi el Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de 6 de mayo de 2003 (r.c. 3727/1997 ), 21 de octubre de 2003 (r.c. 10867/1998 ), 28 de junio de 2004 (r.c. 4337/2001 ), 22 de febrero de 2005 (r.c. 2278/2002 ) y 5 de abril de 2006 (r.c. 373/2003 ), que la declaración de Parque natural perdió vigencia o devino inoperante por no haberse aprobado el PORN en el plazo establecido.
En la sentencia de 6 de mayo de 2003 el Tribunal Supremo anuló el Decreto de la Junta de Extremadura 27/1993, de 24 de febrero, por el que se declara parque natural el Área de Cornalvo, razonando que transcurrido un año desde dicha declaración no se había aprobado el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales. La utilización de la vía excepcional de declaración de parque prevista en el artículo 15.2 LCEN no supone una excepción a la necesidad de aprobar el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales por lo que, si en el plazo de un año desde esa declaración el plan no ha sido aprobado, la condición a que el artículo 15.2 LCEN supeditaba sus efectos, la elaboración del citado plan en el plazo de un año, entra en juego y la declaración de parque deviene nula.
Esta doctrina es reitera por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 28-6-2004 (Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Parque de la Sierra y Cañones de Guara), pero en ella (en este caso la declaración había sido efectuada mediante ley), aunque se recuerda que la observancia del plazo es esencial en el procedimiento excepcional de declaración de un Parque, de tal modo que, en consonancia con la naturaleza de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, ha de entenderse que la vigencia de la propia ley queda condicionada al cumplimiento del mandato establecido en su artículo 4 y que, incumplido éste, no cabe mantener los efectos de aquella declaración, se añade, y, esto es lo importante, que no es la declaración de Parque lo que presta cobertura al Plan de Ordenación de los Recursos Naturales sino lo contrario, por lo que la pérdida de vigencia de aquella declaración, o lo que es lo mismo la aprobación de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales transcurrido un año desde la declaración de la zona como Parque, no determina la nulidad del plan. Bien entendido que ello no libera a la Administración de la necesidad de efectuar la oportuna declaración de Parque a fin de que el terreno objeto del Plan o la parte del mismo que considere oportuno disponga de la protección inherente a la clasificación otorgada.
Entre las mas recientes sentencias del Alto Tribunal podemos citar alguna otra como la STS 11-11-2009, rec. 4102/2005 . Pte: Peces Morate, Jesús Ernesto en ella se dice :
'No se trata, por tanto, de que el Decreto autonómico, por el que se declaró Parque Natural el Macizo de Peña Cabarga, adoleciese de vicios formales o sustantivos determinantes de su nulidad, sino de que, al no haberse cumplido lo establecido en el mencionado artículo 15.2 de la Ley 4/1989 , tal Decreto ha devenido inoperante y perdido vigencia para justificar las medidas conducentes a la protección de dicha zona y, por consiguiente, la resolución administrativa impugnada, denegatoria de la autorización de relleno de unos terrenos en un concreto paraje, no puede ampararse en la declaración de Parque Natural del terreno en que se ubica por la razón expresada.
.//.
esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en sus citadas Sentencias de fechas 6 de mayo de 2003 ,
21 de octubre de 2003 ,
28 de junio de 2004 ,
22 de febrero de 2005 y
5 de abril de 2006 , el
artículo 15 de la
Como luego veremos, resulta de especial importancia no solo la imperiosa necesidad de que la declaración de espacios naturales en sus categorías de parques y reservas naturales, cuente con la previa aprobación de los PORN, sino que también, tales planes de ordenación, constituyen el peldaño jerárquicamente mas elevado a partir del cual se proceda a la total regulación de tales espacios naturales, normalmente efectuada por los denominados Planes rectores de uso y gestión. Lo recoge así la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 30-6-2009, rec. 7/2005 . Pte: Fernández Valverde, Rafael :
'Debe, pues, rechazarse el apoyo que la sentencia de instancia intenta encontrar en dichos preceptos para mantener la legalidad del Decreto 60/2003 impugnado ( Se refiere a la aprobación del Plan de uso y gestión) , cuando se dice que 'el Decreto 60/03 constituye un instrumento de ordenación de usos y actividades en el ámbito de la zona periférica de protección del Parque Natural de las Salinas de la Mata y Torrevieja', o bien cuando añade que 'el artículo 37.2 de la Ley valenciana 11/1994, otorga cobertura legal a la ordenación impugnada, sustitutiva del régimen previsto para los perímetros de protección por el anterior PRUG de 22 de marzo de 1995'.
Pero es mas, el Decreto 60/2003 impugnado, no puede ser considerado como un 'instrumento de ordenación de usos y actividades en el ámbito de la zona periférica de protección', por cuanto tal misión --- artículo 15 de la LCEN EDL1989/12692 --- está encomendada a los Planes de Ordenación de Recursos Naturales, que debe ser aprobado con anterioridad al PRUG, como dispone, además del precepto de citada Ley estatal, el mismo artículo 31.1 de la ley autonómica valenciana 11/1994.
El supuesto excepcional de declaración de parques y reservas naturales ---sin previa aprobación de un PORN---, que se contempla en el artículo 15.2 de la LCEN EDL1989/12692 , tampoco resulta de recibo en el supuesto de autos por evidentes razones temporales (un año) y materiales, esto es, por que no es un PORN, sino un PRUG, y, todo ello, además, por no haberse justificado, de forma expresa, las razones que exigían su creación.'
Por último en concordancia con lo expuesto y como resumen, resulta definitivo recordar que la sentencia del Tribunal Constitucional Pleno, S 18-4-2012, nº 82/2012, rec. 2054/2001 . Pte: Ortega Álvarez, Luis Ignacio :
'La segunda tacha de inconstitucionalidad imputada a la Ley Foral 16/2000 hace referencia a la vulneración de la normativa básica estatal pues, de acuerdo con el propio art. 50.1 d) LORAFNA, las competencias autonómicas en materia de espacios naturales protegidos deberán respetar las bases que el Estado tenga establecidas ex art. 149.1.23 CE . Tales bases venían constituidas, en el momento de interponerse el presente recurso, por el art. 15 LCEN, precepto que exigía que la declaración del espacio natural protegido viniera precedida de la necesaria elaboración y aprobación del correspondiente PORN, obligación que solamente se dispensaba, con carácter excepcional, cuando existieran razones que lo justifiquen las cuales habían de constar expresamente en la norma que los declarase, lo que no sucedería en el caso de la Ley Foral 16/2000.
Se nos plantea así un supuesto de los que hemos calificado ( STC 162/2009, de 29 de junio , FJ 2, y doctrina allí citada) como inconstitucionalidad de carácter mediato o indirecto, en cuanto que la infracción por la normativa autonómica del orden constitucional de distribución de competencias derivaría, en su caso, de su efectiva contradicción con la norma estatal básica. Ahora bien, para que dicha vulneración exista será necesaria la concurrencia de dos circunstancias: que la norma estatal infringida por la ley autonómica sea, en el doble sentido material y formal, una norma básica y, por tanto, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución haya reservado al Estado; así como, en segundo lugar, que la contradicción entre ambas normas, estatal y autonómica, sea efectiva e insalvable por vía interpretativa.
Por otra parte, la anterior operación deberemos realizarla atendiendo a nuestro consolidado criterio (por todas,
STC 44/2007, de 1 de marzo , FJ 7) en virtud de la cual la normativa estatal a tener en cuenta como elemento de referencia para el enjuiciamiento de las normas autonómicas ha de ser la vigente en el momento de adoptarse la decisión por parte de este Tribunal. Por esa razón, habiendo sido derogada la citada Ley de conservación
A tal efecto, debemos recordar que el art. 15 LCEN ha sido objeto de examen en la STC 163/1995, de 8 de noviembre , FJ 6, y en el ATC 238/2002, de 26 de noviembre , FJ 5. En ambos casos establecimos que este precepto, cuyo carácter básico fue reconocido por la STC 102/1995, de 26 de junio , FJ 17 , contiene un mandato de inseparabilidad entre la calificación de un espacio natural y la elaboración del correspondiente PORN de la zona, estableciéndose como regla general la aprobación previa del plan y como posibilidad alternativa, 'calificada como excepcional', su aprobación sucesiva en el plazo de un año desde la declaración del parque o reserva natural. No obstante, para hacer uso de esta posibilidad excepcional es preciso que se cumplan dos condiciones: 'que existan razones que así lo justifiquen y que dichas razones se hagan constar expresamente en la norma que los declare'.
Ahora bien, advertíamos en ambos casos que 'ni el carácter excepcional de la medida, ni la postergación de los trámites de audiencia e información pública a un momento posterior a la declaración de los parques y reservas -aspectos ambos que el legislador estatal ya tuvo presentes, como es obvio, al aprobar el precepto- autorizan a añadir nuevos condicionantes -en este caso, un determinado nivel de suficiencia o adecuación en la explicación de las razones justificadoras de la excepción- a aquellos que puedan desprenderse lógicamente de la norma interpretada en sus propios términos'.
La aplicación de estos criterios de nuestra doctrina nos conduce a la desestimación del motivo de inconstitucionalidad alegado. En efecto, son dos las condiciones de cuyo cumplimiento depende que pueda legítimamente procederse a la declaración de parques y reservas naturales sin la previa aprobación del plan, a saber: que existan razones que así lo justifiquen y que dichas razones se hagan constar expresamente en la norma que los declare. En lo que concierne al primero de los requisitos citados, es evidente qué razón justificadora de la excepción ciertamente existe. El legislador foral fundamenta su actuación en la proximidad de la conclusión de las relaciones jurídicas vigentes reguladoras de la zona como polígono de tiro, relaciones jurídicas que, en forma de convenio sobre la cesión de uso de los terrenos a favor del Ministerio de Defensa, no habían llegado a su término en el momento de la entrada en vigor de la ley foral, razón por la cual atendiendo a las circunstancias fácticas concurrentes, no cabía realmente, en el momento de aprobarse la ley foral, realizar pronunciamiento previo alguno sobre el régimen de uso de tales terrenos. Y por lo que atañe a la condición según la cual han de mencionarse explícitamente en la norma las razones que justifican la excepción, hay pocas dudas que albergar acerca de que ha resultado igualmente satisfecha, habida cuenta de que la exposición de motivos de la misma hace referencia, además de a la circunstancia ya mencionada de la, en aquel momento, próxima extinción del título jurídico en cuya virtud se hacía uso de la zona como campo de tiro, a la eventual revisión del uso y la actividad que venía realizándose en la superficie reservada a polígono de tiro 'con objeto de alcanzar la plenitud ambiental de Bardenas Reales', con lo que se hace constar expresamente en la misma cuál es el excepcional motivo que permitía proceder a la extensión de la declaración del parque a la zona en cuestión, obviando la previa elaboración del plan pertinente'.
En definitiva y como breve conclusión, la declaración de parque o reserva natural, exige la previa aprobación del correspondiente Plan de ordenación de recursos naturales (PORN) de dichos espacios y solo excepcionalmente, tal aprobación del PORN, podrá hacerse en el año posterior a su declaración cuando existan razones que así lo justifiquen y que dichas razones se hagan constar expresamente en la norma que los declare.
SEGUNDO.- Resuelta la primera de las cuestiones planteadas, veamos ahora los efectos jurídicos que se siguen en el supuesto de que, las normas autonómica que declaran estos espacios protegidos, incumplan o contradigan lo dispuesto en la normativa básica estatal.
Las relaciones interordinamentales que se producen en aquellos supuestos en que la Constitución y los Estatutos atribuyen la competencia en una determinada materia de forma dual al Estado y las Comunidades, ha sido objeto de amplios estudios doctrinales. En materia de medio ambiente, nos encontramos ante una típica situación de tal dualidad dado que el artº 149.1.23 atribuye al Estado la ' legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección'.
Los problemas se plantean en referencia a los casos en que la Ley estatal tiene el carácter de básica, y ello porque, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 1/1982, de 28 de enero , STC 32/1983, de 28 de abril ), en tales supuestos se exige la concurrencia de la Ley estatal y la Ley autonómica, de modo que en general al Estado le corresponde fijar los criterios y principios básicos que regulan la materia y a la Comunidad Autónoma le compete su desarrollo. Si la norma de una Comunidad Autónoma dictada en desarrollo de la regulación básica estatal, penetra o invade el ámbito concreto que constitucionalmente corresponde al Estado, ésta norma incurrirá en vicio de incompetencia que comportará necesariamente su inconstitucionalidad. Y, a la inversa, si la Ley básica estatal aborda prácticamente la totalidad de la regulación de la materia, vaciando de contenido la competencia legislativa autonómica de desarrollo, por no quedar ya espacio libre a la misma, incurrirá en inconstitucionalidad por exceso competencial.
En estos casos es claro que el juez, no puede resolver el conflicto competencial entre las dos leyes, pues ello implicaría un juicio de constitucionalidad sobre normas con rango de Ley, cuya resolución es de exclusiva competencia del Tribunal Constitucional, por lo que habría de estarse a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y plantear la cuestión de inconstitucionalidad cuando considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez depende el fallo, puede ser contraria a la Constitución.
No es este el caso pues ya hemos visto que la Ley básica estatal 4/1989 fue declarada constitucional y subrayado su carácter básico por el Tribunal Constitucional. No surgen según hemos visto problemas competenciales, pues el Estado dictó las normas básicas y a la Comunidad autónoma le corresponde la declaración de los espacios naturales.
La Constitución al asignar al Estado la competencia para aprobar las leyes básicas (legislación básica, normas básicas o bases), y a las Comunidades Autónomas, la legislación de desarrollo, previó dos competencias diversas, dos potestades legislativas sobre la misma materia, pero con ámbitos funcionales diversos. El control constitucional de las normas que se dicten al amparo de tal distribución, deberá resolverse en función del criterio competencial y exclusivamente por el Tribunal Constitucional.
Sin embargo, una vez resuelta la validez de las leyes por no rebasar el ámbito competencial, la colisión entre las normas básicas estatales y las de desarrollo las Comunidades autónomas debe ser resuelta mediante la aplicación de la norma de prevalencia del derecho estatal que contiene el artº 149.3 C.E . Dicho precepto, como es sabido, establece que, salvo en aquellas materias de competencia exclusiva de las Comunidades autónomas, las normas estatales prevalecerán sobre las de estas en caso de conflicto. Quiere ello decir que, en estos supuestos, el Derecho del Estado goza de un efecto directo y de aplicación preferente desplazando las normas autonómicas que no podrán ser aplicadas. Este desplazamiento o preclusión de la norma autonómica, obliga a los jueces a inaplicar la norma autonómica y aplicar la norma básica estatal. El esquema es similar a la aplicación directa y prevalente del Derecho de la Unión europea respecto de las de los Estados miembros.
Está claro que el principio de prevalencia no puede ser una regla para resolver el problema de la validez de las normas, pues ésta deberá medirse según el criterio competencial. La regla de prevalencia del derecho estatal, no es una norma de atribución de competencias ni de escalonamiento jerárquico entre dos normas que pertenecen a ordenamientos distintos; es una regla de resolución de conflictos. Por ello no se resuelve acudiendo a la inconstitucionalidad de la norma autonómica, -- como sería el caso de aquellas leyes que invadieran las competencias que corresponden al Estado, ex artº 149.1.23--, simplemente se trata de que los jueces realicen una labor de interpretación de la norma a aplicar, resuelta como hemos visto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con lo que denomina 'perdida de vigencia' de la norma autonómica de declaración del espacio natural de que se trate.
Resulta esclarecedora sobre este particular y referido al ámbito general de los conflictos entre normas básicas estatales y normas autonómicas,lo expuesto en al STS de 14 octubre 2009 Recurso de Casación núm. 5988/2005 , Ponente: Excmo Sr. Jesús Ernesto Peces Morate:
'Pesa, por tanto, sobre esta Sala del Tribunal Supremo la tarea de resolver si el precepto en cuestión es aplicable para considerar válidos los instrumentos de ordenación derivados o de desarrollo aprobados definitivamente cuando el planeamiento del que traen causa carecía de vigencia o eficacia por no haber sido publicadas sus normas urbanísticas, siempre que, con posterioridad a su aprobación definitiva y antes de la entrada en vigor de la Ley catalana 2/2002 , se hubiesen publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña dichas normas urbanísticas.
Para dar solución a tal cuestión hemos de repetir, una vez más, que no estamos ante el título competencial relativo al urbanismo, como indebidamente lo entiende la representación procesal de la Administración autonómica recurrente, al expresar literalmente en el inicio del motivo quinto de casación, que «la Generalidad de Cataluña en virtud de la competencia exclusiva en materia de urbanismo, prevista en el artículo 148.1.3ª de la Constitución y el artículo 9.9 del Estatuto de Autonomía , aprobó la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo , y posteriormente la Ley 10/2004, de 24 de diciembre , de modificación de la anterior», pues, si bien es cierto que ello es así, la cuestión relativa a la eficacia de las normas jurídicas es común a todo el ordenamiento estatal, integrado al respecto por los preceptos constitucionales y legales repetidamente citados en esta sentencia, sin que el Estatuto de Autonomía de Cataluña, como no podía ser de otra forma, haya asumido la materia relativa a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, que viene exclusivamente atribuida al Estado por el artículo 149.1.8ª de la Constitución , en uso de la cual ha establecido la necesaria publicación de las normas para que éstas adquieran eficacia.
En consecuencia, una disposición de carácter general, promulgada en desarrollo o ejecución de otra norma de rango superior carente de vigencia o eficacia, no resulta meramente anulable sino nula de pleno derecho, según ha venido declarando la doctrina jurisprudencial con apoyo en lo establecido por el artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992 , precepto este promulgado por el Estado en uso de su competencia exclusiva en materia de aplicación y eficacia de las normas jurídicas, por lo que nos encontramos ante un conflicto en el que, conforme a lo establecido en el artículo 149.3 de la Constitución , la norma estatal prevalece sobre la de la Comunidad Autónoma en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de ésta.
Esta ha sido la solución dada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en materia de contratación administrativa, de información pública de los instrumentos de ordenación urbanística o de derechos y deberes de los propietarios de suelo, entre otras en nuestras Sentencias de fechas 28 de diciembre de 2006 , 27 de marzo 6 de junio y 27 de diciembre de 2007 , 27 de febrero de 2008 , 9 de diciembre de 2008 ( r.c. 7459/04 ) y 23 de septiembre de 2009 (r.c. 2865/05 ), según las cuales, cuando no es posible una interpretación de la norma autonómica que la haga conciliable con la legislación básica, la resolución de la controversia debe apoyarse en la aplicación de esta última en tanto que norma básica dictada por el legislador estatal en el ejercicio de competencias exclusivas, conforme a los postulados tendentes a propiciar una interpretación vertebrada e integradora del ordenamiento jurídico.
Pero es más, la misma solución ha sido expresamente postulada por la propia Administración autonómica recurrente en materia de deberes de los propietarios de suelo urbano sin urbanización consolidada, en contra del parecer sostenido por la Sala de instancia, como se refleja en las Sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fechas 22 de noviembre de 2007 ( r.c. 10.196/03 , fundamento jurídico primero ), 28 de enero de 2008 ( r.c. 996/04 ), 19 de mayo de 2008 ( r.c. 4731/04 ), 2 junio de 2008 ( r.c. 3442/04 ), 10 de noviembre de 2008 (r.c. 7021/04 ), 23 de julio de 2009 (r.c. 1573/05 ) y 23 de septiembre de 2009 (r.c. 2865/05 ).
De aceptarse la tesis de la convalidación de las disposiciones urbanísticas de ejecución o desarrollo, propugnada por las Administraciones recurrentes, a pesar de que aquéllas nacieran desprovistas de norma habilitante por no haber ganado eficacia y vigencia ésta por no haberse publicado sus normas urbanísticas, se estaría confiriendo efectos retroactivos a unas disposiciones de carácter general en contra de lo establecido en el artículo 9.3 de la Constitución , que consagra la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, en cuanto el planeamiento de desarrollo implique deberes para los ciudadanos con anterioridad a la fecha de la publicación de las normas urbanísticas del plan de cobertura.
No estamos, sin embargo, ante un supuesto equivalente a los enjuiciados por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 163/1995 , 173/2002 y 58/2004 , porque no se trata de dirimir si la Disposición Transitoria promulgada por el Parlamento de Cataluña es o no válida y acorde con la Constitución, sino ante la constatación de que, dado que el conflicto (como hemos repetido) no es urbanístico ni de ordenación del territorio, sino de eficacia de las normas, la contradicción entre la citada disposición transitoria, aprobada por el Parlamento catalán, y lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992 , ha de resolverse confiriendo prevalencia a ésta porque la materia sobre la que versa no viene atribuida a la exclusiva competencia de la Comunidad Autónoma.
Para solucionar los conflictos de leyes está plenamente consolidada en los sistemas jurídicos la técnica de la primacía o prevalencia, y así se aplica entre el ordenamiento comunitario europeo y los derechos internos de los Estados de la Unión, método previsto en el citado artículo 149.3 de la Constitución cuando la materia no viene atribuida a la competencia de las Comunidades Autónomas, sin necesidad, en este caso, de plantear cuestión de inconstitucionalidad de las normas en conflicto, dado que no se trata de una tacha de inconstitucionalidad sino de simple contradicción entre normas, que sólo admite la aplicación de una, por lo que se debe aplicar la prevalente, que, en este caso, es la estatal al no tratarse de una materia atribuida a la competencia exclusiva de Comunidad Autónoma.'
Asi lo ha entendido, referido justamente al incumplimiento del plazo de un año para la aprobación del PORN en la declaración de un parque natural por una Ley autonómica, el Auto 72/2002 (Pleno), del Tribunal Constitucional, de 23-4-02 , respecto la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Jurisdicción Civil en juicio de Retracto 269/1998, en que inadmite la cuestión con el siguiente razonamiento.
'Pues bien, por lo que se refiere, en primer lugar, a la supuesta inconstitucionalidad...de la disposición adicional tercera de la Ley 11/1994 por vulneración del artículo 149.1.23ª CE , como consecuencia de que se habría incumplido el requisito exigido en la normativa básica estatal ( artículo 15.2 de la Ley 4/1989 ) de que en el plazo de un año, a partir de la declaración del Parque Natural, se tramitare el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, debe estimarse que la cuestión suscitada resulta notoriamente infundada.
En efecto...el Juzgado no duda de la corrección constitucional de la declaración que en su día realizara la Ley 11/1994 del Parque Natural del Marjal de Pego-Oliva º . Considera, sin embargo, que la circunstancia de que, en el plazo de un año desde tal declaración, no se haya aprobado el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, incumpliendo así las exigencias de la normativa básica estatal, y en concreto del artículo 15.2 de la Ley 4/1989 , determina que aquella declaración legal haya incurrido en inconstitucionalidad 'sobrevenida'.
Sin embargo, es claro que si, efectivamente, se hubieran incumplido las exigencias de la normativa básica estatal en cuanto a la aprobación en plazo del correspondiente Plan de Ordenación, ello no determinaría 'per se' la inconstitucionalidad de la disposición adicional tercera de la Ley 11/1994 que efectuó la declaración del citado Parque Natural, sino que, en su caso, podría repercutir sobre los efectos que tal declaración produce.
En otras palabras, de lo que se trataría es de establecer las consecuencias jurídicas que el eventual incumplimiento de las previsiones de la normativa básica estatal produce, en relación con la circunstancia de que un concreto espacio natural haya sido declarado previamente como Parque Natural, y con los efectos de tal declaración.
Pero la determinación de esas consecuencias que, como hemos dicho, en nada afectan a la constitucionalidad de la declaración del Parque Natural o, más precisamente, del precepto legal que realizó tal declaración, no es tarea que corresponda a este Tribunal en el presente proceso constitucional sino, precisamente, en su caso, a los órganos judiciales, en su función de selección, interpretación y aplicación de los preceptos que puedan estar relacionados con la cuestión objeto del proceso ante ellos promovido...
No procede, en consecuencia, plantear la cuestión de inconstitucionalidad por este motivo.'
En definitiva y como a continuación veremos, se trata de que, de acuerdo con la normativa estatal básica, la declaración de Parques y Reservas naturales exige y se somete a un doble condicionante: la existencia de una norma autonómica con rango de Ley o Decreto que así lo declare y la aprobación previa o posterior en el plazo de un año del PORN . Sin la concurrencia de ambos requisitos, no existe el Parque o la reserva de que se trate.
No se discute la competencia de la Comunidad Autónoma para la declaración de Parque natural y la aprobación del planeamiento de ordenación de recursos naturales, como tampoco la del Estado para condicionar la efectividad y validez de dicha declaración, al cumplimiento de las exigencias de la Ley básica. Simplemente se trata de determinar si la declaración efectuada por la Comunidad Autónoma cumplió aquellas exigencias básicas. Si no fue así, tal declaración, será invalida, con independencia de la constitucionalidad de la Ley que la contenga.
TERCERO.- Veamos cual ha sido el proceso de declaración del Parque natural de Tamadaba, por otro lado paralela a los demás espacios naturales homólogos de Canarias.
La primera declaración del Parque Natural de Tamadaba, --como en general de todos los parques y reservas canarios --, se contiene en la
En consecuencia la declaración del parque natural de Tamadaba que efectuó la Ley canaria de 1987, perdió su vigencia y validez desde la entrada en vigor de la normativa básica, (29 de marzo de 1989).
La
Así la exposición de motivos de la Ley se limita a recordar que 'Los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, de contenido obligatorio y ejecutivo, constituyen una regla y un límite para cualesquiera otros instrumentos de ordenación territorial o física; de ahí que la Ley opte por configurarlos con ámbito insular, estableciendo su integración en un instrumento de planificación propio de nuestro archipiélago: los Planes Insulares de Ordenación, regulados por la Ley territorial 1/1987, de 13 de marzo. Los Planes Insulares de Ordenación establecen determinaciones y directrices de compatibilidad y de coordinación sectorial sobre el marco físico, que se justifican, entre otras razones, en la necesidad de protección del medio ambiente y los recursos naturales'.
Por su parte el Artículo 16, que contiene las Normas de declaración de los Espacios Naturales Protegidos referido a los Parques Naturales, Reservas Naturales, tan solo establece que se declararán por Ley del Parlamento de Canarias , olvidando la exigencia temporal de la aprobación de los PORN o de los Planes insulares y la Disposición Transitoria Primera, contrariando frontalmente lo establecido en la Ley básica estatal, concede un plazo de dos años para adaptar los Planes Insulares de Ordenación que hubieren sido definitivamente aprobados.
Así pues, la perdida de vigencia de la declaración del Parque Natural de Tamadaba, --- y la de los restantes contenidos en la norma---, a que antes hacíamos referencia, lejos de ser subsanada, se prolongó y acentuó después de la Ley de 1994.
Como se sabe la Disposición Final Primera de la Ley 9/1999 autorizó al Gobierno de Canarias para proceder, en el plazo de un año, a la elaboración de un texto refundido de las disposiciones de aquella Ley y de las Leyes 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, y 13/1994, de 22 de diciembre, de Modificación del anexo, de la Ley anterior. Es por eso que la situación en relación con la declaración, validez y vigencia de los Parques y Reservas Naturales de Canarias siguen conservando los vicios y defectos que derivan del incumplimiento esencial de la normativa básica estatal contenidas primero en la Ley 4/1989 y luego la Ley 42/2007. Tanto esta Ley 9/1999 como el posterior Texto Refundido aprobado por el DL 1/2000, no han subsanado la falta de aprobación de los Planes de ordenación de los recurso naturales o de la habilitación de un plazo de un año posterior, para su aprobación.
Concluida la falta de vigencia de la declaración del Parque natural de Tamadaba efectuada por la Ley canaria de 1994, solo nos resta determinar si la aprobación posterior del Plan Insular de ordenación de Gran Canaria, ha subsanado los vicios que inicialmente la invalidaron.
Vaya por delante que nos enfrentamos a tal cuestión por agotar el razonamiento ya que lo hasta ahora expuesto es suficiente para desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada. Ello es así, por cuanto la Ley canaria de declaración de espacios naturales de 1994, como hemos visto, no contiene la previsión de que la redacción de los PORN fuese realizada con posterioridad a la declaración y en el plazo de un año y por tanto de acuerdo con la doctrina constitucional y jurisprudencial que hemos pormenorizado, la declaración del parque de Tamadaba ---y de los demás parques y Reservas naturales que contiene aquella Ley ---, adolece de un vicio que las invalida por contrariar la legislación básica.
Hemos visto que para que los PORN sean aprobados con posterioridad a la declaración del Parque, es necesario que se produzca una doble condición: que la Ley ( o norma) que lo declare contengan tal previsión y que se justifique las razones excepcionales que así lo aconseje. Ninguna de tales condiciones se ha cumplido en la Ley canaria de 1994, luego el vicio a que nos venimos refiriendo, es de raíz e insubsanable.
Por otro lado, -- aunque excede de la resolución del concreto recurso de apelación a que nos constreñimos --, resulta muy problemática la validez de la remisión que tanto la
En primer lugar hay que destacar que la refundición del texto 1/2000 presenta serias dudas sobre el respeto que debe en este particular a la Ley de1994, ya que el Texto refundido, amplia la regulación que la Ley refundida contiene sobre el particular. Pero sobre todo porque la naturaleza de los PORN difiere sustancialmente de los Planes Insulares.
Por un lado, por cuanto el ámbito insular de los Planes insulares, resulta contrario a la especificidad e individualización de los PORN para cada espacio declarado, - cada parque y reserva natural exige un plan singular en la normativa estatal básica-, de otro y mas esencial porque el procedimiento de elaboración de los Planes insulares no cuenta con el tramite especial de audiencia a los interesados y no permite la participación ciudadana, que como hemos visto es consustancial a los PORN como recogen las normas estatales básicas y ha enfatizado el Tribunal Constitucional y la doctrina del Tribunal Supremo.
Asi la STC de 26 de junio de 1995 al examinar el proceso de elaboración de los PORN, dice con rotunda expresión: 'Un poco más allá y más abajo se regulan algunas garantías que, según la ley (art. 6) deben ser observadas en el procedimiento de elaboración de los Planes, con un propósito loable y en ningún caso impertinente como se ha pretendido. La audiencia de los interesados y de los ciudadanos, individual a través de la información publica o corporativamente, a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas legalmente esta prevista por el texto constitucional [ art. 105, a ) y c) CE ], que defiere su configuración a la ley, tanto aquella que en el nivel estatal regule el procedimiento común ordinario o los especiales, como las normas producidas en su ámbito por las Comunidades Autónomas para los suyos propios, entre ellos el de elaboración de disposiciones generales que responde al significado semántico, primero y principal, de la autonomía en la acepción estricta de la palabra. Se trata, pues, de un principio inherente a una Administración democrática y participativa, dialogante con los ciudadanos, así como de una garantía para el mayor acierto de las decisiones, conectada a otros valores y principios constitucionales, entre los cuales destacan la justicia y la eficacia real de la actividad administrativa ( art. 1 , 31,2 y 103 CE ), sin olvidar, por otra parte, que tal audiencia esta ligada a la solidaridad colectiva respecto del medio ambiente, reflejada en el derecho de todos a disfrutarlo y en el correlativo deber de conservarlo. Por su parte, las normas internacionales se alinean decididamente en esa tendencia y así la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), hija y heredera de la Declaración de Estocolmo veinte anos atrás, exige que se de participación en la tarea a todos los ciudadanos interesados, quienes podrán tener acceso efectivo a los procedimientos (art. 10). No merece reproche alguno, por lo tanto, este precepto cuyo contenido no es sino una remisión a un mandato constitucional de aplicación general, directa e inmediata.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido y subrayado la decisiva trascendencia que tienen los trámites de audiencia a los interesados e información pública y consulta de los intereses sociales e institucionales afectados por estos Planes de ordenación, que lejos de ser un mero hito procedimental, constituyen el eje sustantivo de su elaboración. Valgan dos citas.
La
STS 11 noviembre de 2009 Pte. Peces Morate : 'También se declara en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida que: «Anudado a la apreciación sobre el contenido que debe inspirar la planificación medioambiental y, la transcendencia en su elaboración se encuentra el segundo argumento que se opone por la Entidad Societaria recurrente frente al Decreto, cual es, la infracción del
art. 6 de la Ley 4/1989 , que ordena que en el procedimiento de elaboración de los PORN se incluirá necesariamente los trámites de audiencia a los interesados e información publica y consulta de los intereses sociales e institucionales afectados y de las asociaciones que persigan el logro de los principios del
art. 2 de la misma ley , ausencia que asimismo es clara y no se controvierte por la Administración, quien únicamente señala como ya se ha expuesto antes en la presente Sentencia y con más detenimiento que ello no era aplicable por no estar en vigor en la normativa cuando se elaboro el Decreto remitiéndose al contenido de los
Arts. 129 y
132 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y
Arts. 44 y siguientes de la
Asimismo la
STS 16 febrero 2009 Pte Calvo Rojas: ' La sentencia recurrida recoge certeramente la doctrina contenida en
sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2003 (casación 6876/1999 ) y
4 de marzo de 2003 (casación 5954/1999 ), transcribiendo literalmente diversos párrafos de esta última. Y, en efecto, la citada
sentencia de 4 de marzo de 2003 (fundamento jurídico séptimo), después de señalar que el
artículo 6 de la
En todo caso, en un esfuerzo de interpretación, pudiera entenderse que la integración de los PORN en los Planes insulares sería respetuosa con tales exigencias, siempre y cuando se individualice la delimitación y el régimen básico previsto para todos y cada unos de ellos. Es decir, siempre que se limite a integrar en los Planes Insulares, los PORN ya redactados, tramitados y aprobados de forma individualizada de acuerdo con las exigencias de las norma básicas estatales que parece ser la intención que latía en la Ley canaria de 1994, desfigurada en el Texto refundido 1/2000.
Por todo ello se puede afirmar que el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, no cumple con la función que la Legislación Básica Estatal atribuye a estos instrumentos de ordenación de prestar cobertura a la declaración del Parque o Reserva dado que ordena con carácter general toda la isla, y no una zona determinada, sin distinguir entre las diferentes clases de ENP -Parques, Reservas, Monumentos Naturales, Sitios de Interés Científico, Paisaje Protegidos, etc.-, y sin realizar un análisis científico pormenorizado de los recursos naturales que puedan ser candidatos a ser declarados Parque o Reserva como exige la norma, sino que se limita a zonificar como A 1, A2 Y A3 todos los ENP sin distingos entre si. Mas importante porque como hemos dicho en su elaboración no existió el tramite especial de audiencia a los interesados y afectados por la declaración de los espacios naturales y no permite la participación ciudadana, la audiencia de los interesados y la consulta de los intereses sociales afectados, que como hemos visto es consustancial a los PORN como recogen las normas estatales básicas y como enfáticamente señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 163/1995 y la doctrina del Tribunal Supremo.
En consecuencia y en su conjunto, debemos termina en este capítulo, por afirmar la invalidez y falta de eficacia de la declaración del Parque Natural de Tamadaba, --- como la de aquellos Parques y Reservas recogidos en las normas canarias que hemos citado--, por cuya razón los actos administrativos o normas de desarrollo de tales invalidas declaraciones, devienen nulos. Esto es, inexistente en el mundo jurídico la declaración de Parque Natural, la regulación que de los mismos se realice en los Planes de desarrollo, --planes rectores de uso y gestión--, o actos sancionadores o no que presupongan tal declaración, incurren en causa de nulidad.
CUARTO.- Por ultimo y no por ello no menos importante, la sentencia apelada declara la nulidad de los actos sancionadores objeto de recurso, tan solo en base a la invalidez de la declaración del Parque Natural de Tamadaba, -- extremo que por lo hasta ahora expuesto, hay que confirmar --; sin embargo por cuanto pudiera entenderse que los actos enjuiciados podría suponer una infracción distinta, aunque no se realizara en un espacio natural protegido, debemos extender nuestro examen a otro esencial motivo de impugnación que se hizo en la demanda y que no ha sido objeto de tratamiento en la sentencia apelada.
Otro causa de nulidad del acto objeto de recurso según se puede leer en la demanda en su día formulada, se refiere a la aplicación de lo dispuesto en el artº 200 del TR 1/2000 del TRLOTENC ., en directa conexión con la atribución de competencias que se contiene el artº 190 del propio texto legal.
El artículo 200 dice así: 'Anulación del acto o actos administrativos legitimantes
1. Cuando los actos y las actividades constitutivas de infracción se realicen al amparo de la aprobación, calificación, autorización, licencia u orden de ejecución preceptivas conforme a este Texto Refundido y de acuerdo con sus determinaciones, no podrá imponerse sanción administrativa alguna mientras no se proceda a la anulación del acto o actos administrativos que les otorguen cobertura formal.'
La lectura de este precepto no ofrece lugar a dudas. Al margen de lo que luego diremos respecto de las competencias para el ejercicio de la disciplina urbanística, siempre que exista un acto administrativo municipal que autorice la actuación o uso del suelo de que se trate, esto es una licencia municipal, la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural debe proceder a su impugnación y obtención de su declaración judicial de nulidad, con anterioridad a dictar el acto sancionador. La observancia de tal mandato deriva del respeto a uno de los pilares básicos en que se asienta el Derecho administrativo, como es la presunción de legalidad de los actos administrativos y el correspondiente principio de la confianza legitima y tiene un claro contenido de rango constitucional como es el principio de autonomía municipal.
La STC 11/99 de 11 de febrero , en la que se cuestionaba la constitucionalidad de un artículo de la Ley urbanística asturiana 3/87 que habilitaba a los órganos autonómicos a intervenir, cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaban sin licencia o al amparo de una licencia incursa en nulidad de pleno derecho, estima en el FJ 4 que la determinación de la posibilidad de intervención autonómica 'presupone un acto administrativo sobre cuya corrección jurídica se proyectan dos valoraciones contradictorias. Por una parte, la que hace la Administración autonómica, teniéndolo por nulo, a partir de cuya calificación atrae para sí la competencia municipal. Por otra, la que late en la inactividad municipal cuya raíz puede responder no a desidia o abandono, sino al convencimiento de que la licencia en cuestión no adolece de tacha alguna o de aquella tacha extrema'.
La situación es clara, y la solución que proporciona el TC, también, puesto que la resolución de los conflictos que puedan surgir sobre la legalidad de un acuerdo municipal entre el Estado o la Comunidad Autónoma y un Entidad Local, está resuelto por la propia Ley de Bases de Régimen local, que obliga a que en los supuestos en que el Estado o la Comunidad Autónoma, estime que un acto de una Corporación local es ilegal, no puede actuar por si y ante si, sino que, como consecuencia de la presunción de legalidad de los actos administrativos y el respeto a la autonomía local, tal intervención solo puede articularse a través de la potestad jurisdiccional que corresponde a los tribunales . Así, el propio FJ 4 de la sentencia citada establece que 'tal planteamiento dialéctico sólo puede encontrar solución en sede jurisdiccional, como disponen los arts. 65 y 66 LBRL, cuyo carácter básico ha sido reconocido por este Tribunal (STC 214/1989 ). A menos de desfigurar tal modelo de autonomía local no se puede dar prevalencia a la opinión de la CA frente a la de la Corporación local'.
Esta misma solución ha sido adoptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que distingue la situación en la que las dos Administraciones disputen entre sí sobre la legalidad de un acuerdo, que aquella en la que el Ayuntamiento se desentienda del asunto y la Comunidad Autónoma actúa contra el particular infractor.
En caso de que existiera esa contradicción entre la Corporación Local y la Comunidad Autónoma, está necesariamente habrá de acudir a la impugnación jurisdiccional de acuerdo con los arts. 65 ó 66 LRBRL con posibilidad, sólo, de adopción de medidas cautelares judiciales.
La STS 29-10-2004, rec. 7205/2000 . Pte: Enríquez Sancho, Ricardo, es del siguiente tenor: 'Tal como dijimos en las sentencias antes citadas , a propósito del artículo 184 LS 'El Tribunal Constitucional ha declarado repetidamente (sentencias 4/1981 , 213/1988 , 170/1989 y 46/1992 , entre otras) que la autonomía local, tal como se reconoce en los artículos 137 y 140 CE es una garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador debe respetar, pero que más allá de ese contenido mínimo, la autonomía local es un concepto jurídico de contenido legal, que permite, por tanto, configuraciones diversas, válidas en cuanto respeten esa garantía institucional'. Partiendo de que, con el límite indicado, la autonomía local admite una configuración legal, el Tribunal Constitucional ha declarado que si bien, en principio, los controles administrativos de legalidad no afectan al núcleo central de la autonomía de las Corporaciones locales, ello no obsta a que el legislador, en ejercicio de una legítima opción política, pueda ampliar el ámbito de la autonomía local y establecer con carácter general la desaparición de estos controles.
Esto es lo que ha hecho la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local, cuando la Administración Local dicte un acuerdo que la Comunidad Autónoma considera ilegal.
Los artículos 65 y 66 imponen en este caso a la Comunidad Autónoma la carga de impugnar ante el órgano de la jurisdicción contencioso administrativa que resulte competente el acuerdo considerado ilegal y de solicitar al Tribunal la suspensión provisional de dicho acuerdo, por lo que el Tribunal Constitucional ha considerado inconstitucionales diversos preceptos que atribuían a las Comunidades Autónomas la facultad de suspender por sí mismas acuerdos municipales.'
Le asistía la razón en consecuencia a la entidad demandante en la instancia y hoy apelada, cuando adujo como causa de nulidad de la sanción de la APMUN objeto de recurso, el hecho de que estando en posesión de la licencia de municipal dada por el Ayuntamiento de Agaete, en sesión de 10 de marzo de 2005, la misma no había sido impugnada y declarada nula, ni el Ayuntamiento requerido para la revisión de la licencia, antes de proceder a la imposición de la sanción objeto del recurso.
Y no enerva tal conclusión si era o no precisa la calificación territorial a que se refiere el artº 27 del Texto refundido, por la sencilla razón de que su obtención, -- si fuese exigible--, es anterior al de la licencia municipal y por tanto si el Ayuntamiento de Agaete concedió la licencia sin exigirla, fue porque sostiene la legalidad de la misma, sin previa calificación. Como tampoco hace decaer la aplicación del mencionado precepto legal del texto canario, las conjeturas de si se trata o no de obras de rehabilitación y su alcance. Tales motivos deben hacerse valer en la impugnación jurisdiccional de la licencia municipal, como acto previo a la conclusión del expediente sancionador.
Por este motivo también, tan taxativamente enumerado en el literal del precepto antes trascrito y que no ha sido respetado por la Agencia autonómica, el acto administrativo objeto del recurso en la instancia es nulo. Nulidad que como hemos enunciado y a continuación desarrollamos, viene teñida por directa aplicación de principios constitucionales.
QUINTO.- Finalmente hemos de hacer una referencia a las competencias de las distintas administraciones en relación con los actos de disciplina urbanística que como vemos son con frecuencia ignoradas en la práctica administrativa.
El artº 190 del TR 1/2000 del TRLOTENC ., dispone: 'Competencia para incoar, instruir y resolver
La competencia para iniciar, instruir y resolver los procedimientos sancionadores, no disciplinarios, corresponderá:
a) Al Ayuntamiento, por infracciones contra la ordenación urbanística.
b) Al Cabildo Insular, por las infracciones en materia de protección del medio ambiente y gestión y conservación de Espacios Naturales Protegidos cuya gestión le hubiere sido atribuida, tipificadas en los arts. 217 y 224 de este Texto Refundido.
c) A la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.
1) Por infracciones comprendidas en las letras a) y b) cuando tengan el carácter de graves o muy graves y el Ayuntamiento o el Cabildo, respectivamente, no incoase expediente sancionador, no resolviese el mismo transcurrido el plazo legal establecido o, en su caso, no ordenase y ejecutase las medidas de restablecimiento del orden jurídico infringido dentro de los quince días siguientes al requerimiento al efecto realizado por la Agencia.
2) Por infracciones contra la ordenación territorial y demás infracciones tipificadas en este Texto Refundido no atribuidas expresamente a las entidades locales.
d) Cuando en un mismo supuesto concurran presuntas infracciones de la competencia municipal o insular y de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, la competencia corresponderá a esta última.'
No ofrece dificultad, en principio, la competencia que el texto atribuye, con carácter subsidiario a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, en aquellos supuestos en que los Ayuntamientos y Cabildos, previamente requeridos para ello, no ejerzan sus competencias, - apartado c), 1, del indicado precepto- .
Tampoco parece ofrecer mayor dificultad la competencia atribuida a los Cabildos Insulares pues va referida a las infracciones recogidas en dos preceptos citados, el artículo 217, infracciones contra la Flora, fauna y sus hábitats y artículo 224, actos citados en tal precepto y realizados en Espacios Naturales Protegidos o sus zonas periféricas de protección.
Mayor dificultad entraña la distribución de las competencias directas, respectivamente atribuidas a los Ayuntamientos y a la propia Agencia. En principio parece ser que el precepto divide la atribución competencial en razón de la materia y así se atribuye al Ayuntamiento las infracciones 'contra la ordenación urbanística', y a la Agencia las infracciones contra 'la ordenación territorial' y demás infracciones no atribuidas expresamente a las entidades locales, así como aquellas en la que concurran competencias atribuidas a unas y otras administraciones.
La primera dificultad estriba en determinar cuando se trata de infracciones contra la ordenación urbanística y cuando sean contra la ordenación del territorio. En principio parece ser que el criterio general será acudir al propio texto legal, por lo que se entendería por ordenación territorial ( y de los espacios naturales), las recogidas en el Capitulo II del Titulo primero de la Ley que se titula : 'ordenación de los recursos naturales y del territorio' y que comprende los arts 12 a 27 de Texto refundido y por ordenación urbanística la recogida con tal denominación en el capitulo III de idéntico titulo del propio texto legal, arts 28 a 41. Sin embargo tal criterio es en sí mismo confuso pues tal distinción obedece a los grupos en que se encajan los distintos instrumentos de ordenación y planeamiento y las determinaciones de unos y otros instrumentos, con frecuencia se solapan y entremezclan.
Un criterio de atribución competencial mas solido y acorde con el principio de autonomía local sería entender que las infracciones cuya competencia corresponde a los Ayuntamientos son las descritas en el artº 202 del Texto refundido 1/2000 , con la excepción de las comprendidas en las letras e, f y g , (que tienen carácter común) y las definidas en las secciones primera a cuarta del capitulo III de titulo VI de la Ley y definidas en los arts. 206 a 215, , mientras que las tipificadas la sección cuarta del propio capitulo y título, ( arts 216 a 224) serian competencia de la Agencia, con las excepciones de las atribuidas a los Cabildos Insulares, esto es la de los arts 217 y 224.
La razón de ser de tal criterio es sencilla de explicar puesto que las atribuidas a la competencia de los Ayuntamientos, son justamente aquellas que para su licitud requieren precisamente licencia o autorización municipal. Esto es, son infracciones los actos de uso del suelo que precisan licencia o autorización municipal y se realizan sin la misma o con contravención de sus determinaciones.
Ello se compadece mejor con la autonomía local que como hemos dicho es una garantía institucional constitucionalizada, desarrollada por las leyes estatales y autonómicas que deberán asegurar la intervención de las entidades locales mediante la atribución de las competencias necesarias para la gestión de sus intereses. En este sentido el primer escalón lo constituye la legislación básica estatal, constituido en esencia por la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que determina las competencias que en todo caso, deben corresponder a los entes locales,( art. 2,1 LRBRL ) entre las que se encuentra la ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística ( artº 25.2 LRBRL ). Ello significa que el ejercicio de tal competencia se desarrolla bajo la responsabilidad de la entidad local actuante, y que queda excluida la posibilidad de que las otras administraciones territoriales ejerzan controles administrativos ex ante o ex post, fuera de las precisas condiciones que señalen las leyes.
En tal sentido y dado que la sanción objeto de recurso se dice imponer por el tipo descrito en el artº 202.4 a) habría una nueva causa de nulidad por incompetencia de la APMUN para la instrucción y resolución del expediente sancionador.
La consecuencia final es que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.
SEXTO.- Habida cuenta de la desestimación del recurso, procede condenar al apelante en las costas de este recurso. Artº 139 LJ .
Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso al apelante.
Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Voto
Voto particular que formula la Magistrada doña INMACULADA RODRIGUEZ FALCON respecto de la Sentencia del Pleno de 28 de noviembre de 2012, dictada en el rollo de apelación 160/12, al que se adhiere doña CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL, Magistrada.
1.- Nuestro sistema de fuentes del Derecho es muy complejo y es necesario realizar una interpretación armonizada de normas de diversa procedencia: europea, estatal y autonómica.
La Sentencia mayoritaria estimó que la legislación estatal básica y la autonómica de desarrollo eran ambas válidas -por no rebasar el ámbito competencial- pero que colisionaban entre sí, por lo que decidieron aplicar la cláusula de prevalencia. El efecto que, a su entender, provoca la citada cláusula es el desplazamiento de la norma autonómica y la aplicación de la norma estatal.
En mi opinión, que expreso con el máximo respeto al criterio de mis compañeros, del que discrepo profundamente, la Sentencia dictada hace aplicable el artículo 15 de la Ley 4/1989, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, y el vigente art. 35 de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad . E inaplica los artículos 17 y 18 del Decreto-Legislativo 1/2000 de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias. Dicha inaplicación de las mencionadas normas autonómicas no podía efectuarse sin plantear la procedente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias culmina la organización judicial en este ámbito territorial; pero como tribunal ordinario, al no poder realizar la interpretación armonizada de la norma autonómica y la estatal, debió plantear la cuestión de inconstitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.3 de la LOPJ , ya que el fallo de la sentencia habría sido distinto si se hubiese aplicado la norma autonómica, que en el presente caso habría supuesto, por lo demás, la estimación del recurso de apelación planteado por la Comunidad Autónoma y la confirmación de la sanción impuesta en vía administrativa.
A mi juicio, en el presente supuesto la cláusula de prevalencia, y el desplazamiento que provoca de la norma autonómica, en su resultado práctico equivale a la anulación de las citadas normas autonómicas para el caso concreto; lo que no puede hacer el Tribunal Superior de Justicia, entre otras razones, por carecer de competencias para ello. En este sentido, el Tribunal Constitucional en la Sentencia dictada por la Sala 1ª, de 16 de mayo de 2011 , reitera que 'los órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley ( STC 73/2000, de 14 de marzo ), dado que el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución ( STC 17/1981, de 1 de junio , FJ 1). La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la voluntad popular -como se declara en el Preámbulo de nuestra Constitución- y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España (por todas, SSTC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 4 ; 104/2000, de 13 de abril, FJ 8 ; y 120/2000, de 10 de mayo , FJ 3)' ( STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 9)' (el subrayado y negrita es mío).
En aplicación de esta doctrina, considero que, cuando el Tribunal ordinario no puede realizar una interpretación armonizada de los ordenamientos autonómico y estatal, porque entiende que existe una colisión insalvable entre ambos grupos de normas, es el Tribunal Constitucional, como máximo garante de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico, quien debe decidir sobre la eventual expulsión de la norma autonómica, atendida, en el caso, la constitucionalidad de la ley estatal básica, ya declarada por el propio órgano constitucional.
2.- Sobre la cláusula de prevalencia se ha escrito mucho, pero lo relevante es que la doctrina constitucional es la expuesta en la citada sentencia 66/2011 . La doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la cláusula de prevalencia es clara y podemos encontrarla en sentencias anteriores a la citada, pero la STC 66/2011 tiene, a nuestros efectos, mayor interés porque parte de un supuesto de gran similitud, si no completamente idéntico, con el planteado en este Rollo de Apelación nº 160/2012.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia 66/2011 rechazó la aplicación de la cláusula de prevalencia realizada por tribunales canarios, que decidieron desplazar la normativa autonómica y aplicar la normativa básica estatal ante un conflicto normativo surgido cuando la norma autonómica, que originariamente reproducía el contenido de la norma básica estatal, devino incompatible al haberse modificado la susodicha norma estatal.
El Tribunal Constitucional declaró que este modo de actuación por parte de los tribunales no se ajustó a la doctrina constitucional sobre las consecuencias que la modificación sobrevenida de las bases estatales genera sobre la norma autonómica de desarrollo: «De una parte, al dejar inaplicado 'por propia, autónoma y exclusiva decisión' el art. 131.2 de la Ley del Parlamento de Canarias 14/1990, de 26 de julio , de régimen jurídico de las Administraciones públicas de Canarias, que se integran en una 'ley postconstitucional vigente', la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife de 19 de mayo de 2006 , por más que pueda resultar 'aparente o formalmente motivada' en virtud de las referencias al desplazamiento de la norma autonómica, constituye, sin embargo, 'una resolución no fundada en Derecho' ( STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 8), que resulta, por tanto, lesiva del derecho a la tutela judicial sin indefensión ( art. 24.1 CE ). De otra parte, al dejar inaplicado ese precepto por razón de su posible contradicción con la Constitución sin haber promovido una 'cuestión de inconstitucionalidad mediante resolución motivada ( art. 163 CE ) y con la audiencia previa que prescribe el art. 35 LOTC '( STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 8) la Sentencia de instancia ha vulnerado igualmente el derecho de la entidad recurrente a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )» (Fundamento Jurídico 6).
Lo expuesto -considero- constituye explicación suficiente de porqué no comparto el parecer mayoritario y rechazo la aplicación del principio de prevalencia realizado por la Sala en la Sentencia mayoritaria, que no aplica el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, que aprobó el Texto Refundido de las leyes de Ordenación del Territorio de Canarias (
3.- Además de lo anterior, no puede soslayarse otra importante cuestión. La solución a la que ha llegado la Sala en la Sentencia mayoritaria conlleva un cambio de criterio respecto al mantenido por la misma en las Sentencias dictadas con ocasión de la impugnación del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandia, esto es, la Sentencia de 7 de abril de 2009 (Rec. nº 35/2007 ), a la que siguieron la Sentencias de 30 de abril de 2010 (Rec. nº 14/2008), y la Sentencia de 1 de junio de 2009 (Rec. nº 34/2007).
En aquellas Sentencias la Sala declinó la presentación de una cuestión de inconstitucionalidad por considerar posible realizar una interpretación armonizada del derecho autonómico, acorde con las determinaciones de la legislación estatal básica, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina constitucional. Más allá de tratarse de la impugnación de un plan -en aquel caso- frente a la revisión de una sanción -en el presente-, y de la diferente ubicación geográfica de los supuestos -Fuerteventura y Gran Canaria-, lo cierto es que la cuestión litigiosa, en su esencia, es la misma: estamos en presencia de un Parque Natural declarado por la Ley territorial 12/1987, y protegido por sus respectivos Plan Insular de Ordenación (PIO) y Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG). Ante el mismo criterio hoy acogido en la Sentencia mayoritaria, la Sala en estas otras decisiones ofreció una respuesta distinta, a cuyos argumentos me remito. Expresamente señalamos en aquellos casos que el Plan Insular de Ordenación contenía las determinaciones exigidas por la legislación estatal para el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) y, por tanto, que el contenido del PORN inserto en el PIO cumplía las exigencias de la legislación básica estatal. A tal respecto, sirva como muestra lo que se dijo en tales resoluciones: «[.] De tal manera que el contenido del Plan Insular de Ordenación, contendrá las determinaciones exigidas por la legislación vigente para los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, entendiendo por conservación la preservación o utilización ordenada, en su caso, con base al criterio del desarrollo sostenible. Por tanto, el contenido del PORN, inserto en el PIO, cumple con los parámetros exigidos por el artículo 4.4 de la ley estatal 4/1989 para el PORN que había de elaborarse conforme al artículo 15 de la misma ley . Consideramos, por tanto, que no cabe plantear la inconstitucionalidad que pretende que se plantee por esta Sala».
No encuentro, pues, ninguna razón novedosa que me lleve a una conclusión distinta en este caso particular. Ya dijimos en aquellas Sentencias, y mantengo ahora en este voto particular, que en Canarias el Plan de Ordenación de Recursos Naturales es el Plan Insular de Ordenación para aquellas islas con espacios naturales declarados y con un Plan Insular aprobado. Los pronunciamientos de esta nueva Sentencia pueden afectar incluso al resultado de los recursos pendientes contra las anteriores sentencias al haber abandonado la Sala su propio criterio sin esperar a la resolución de los recursos de casación. Esta situación puede provocar la desprotección del Parque Natural de Jandía, en contra de lo resuelto en las sentencias ya dictadas.
Lo único que podríamos añadir, por ser una nueva cuestión que plantea la Sentencia mayoritaria, es que, respecto a los defectos en la tramitación de los Planes, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la impugnación de los defectos de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos contra los mismos, de modo que el recurso indirecto esencialmente está llamado a depurar los vicios sustantivos o de ilegalidad material. Esto se traduce, en el presente caso, en que la revisión de una sanción no puede servir para estimar la existencia de defectos procedimentales en la elaboración y/o aprobación de un Plan, esto es, no cabe que por la vía de la revisión de la sanción impuesta se lleve a cabo indirectamente la revisión por el órgano jurisdiccional del procedimiento de elaboración y/o aprobación del PIO como PORN, al estar vedado este proceder por la doctrina antes transcrita.
A mayor abundamiento, lo contrario -como es el criterio adoptado por la Sala en la Sentencia mayoritaria-, o sea, la posibilidad de revisar indirectamente la validez del PIO como PORN, exigiría la intervención de la Corporación insular que aprobó dicho Plan, pues no se entiende que, en el presente caso, dado el innegable interés legítimo que le asiste al Cabildo Insular de Gran Canaria para sostener la validez del PIO como PORN, no haya siquiera sido oido en el procedimiento; siendo así que se le permitió personarse pero no intervenir en la apelación pese a las importantes consecuencias que puede tener el fallo de la sentencia para el resto de los espacios naturales no sólo de la isla de Gran Canaria, sino del resto de las islas, tal como hemos expuesto.
4.- De haberse seguido la doctrina de este Tribunal, no solo en las Sentencia expuestas sino también en los numerosos expedientes sancionadores resueltos respecto a infracciones cometidas en espacio natural protegido, el resultado hubiese sido la revocación de la Sentencia apelada y la confirmación de la sanción impuesta a la entidad Costa Tamadaba S.L., por realizar obra de construcción de nueva edificación destinada a local de esparcimiento para los residentes de la finca, en el lugar donde previamente existía un alpendre en situación de ruina, en Guayedra, término municipal de Agaete (Gran Canaria), en suelo clasificado y categorizado como suelo rústico de protección paisajística agrícola, dentro de los límites de un Espacio Natural Protegido, denominado Parque Natural de Tamadaba (C-9) .
Por el contrario, nos encontramos ante una Sentencia que tenía que revisar una infracción cometida en Espacio Natural Protegido y concluye no solo que los actos sancionadores son nulos, sino además que la declaración de Parque Natural es inexistente en el mundo jurídico, y añade que la regulación de los planes de desarrollo, los PRUG, que ni siquiera fueron objeto del recurso, incurren en causa de nulidad.
Disiento de todo el planteamiento porque el Parque Natural de Tamadaba, donde se cometió la infracción, fue declarado como tal en la
Considero que los Parques Naturales declarados en Canarias con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1989 no pudieron infringir en ningún caso lo dispuesto en su art. 15 , toda vez que tales parques ya existían jurídicamente, no se crean tras la vigencia de aquélla norma. Y para su validez tampoco necesitaban de un PORN por no exigirlo la legislación aplicable cuando se declararon. Cuestión distinta es que, tras la Ley 4/1989, debieron adaptarse a las exigencias establecidas en dicha norma como legislación básica estatal. Esto determina que se requiera una aprobación del PORN posterior a 1989, pero en ningún caso previa, ya que no era exigible; y menos aún considerar que, a partir de la entrada en vigor de la legislación estatal básica, toda declaración de Parque Natural anterior a 1989 no tiene validez (por carecer de PORN), cuando la propia normativa estatal permite, excepcionalmente, que la aprobación del PORN se haga con posterioridad a la declaración de Parque Natural, siempre que tenga lugar en el plazo de un año.
Tampoco compartimos lo afirmado por la Sentencia mayoritaria respecto a la Ley territorial 12/1994 de Espacios Naturales de Canarias. Esta Ley, en contra de lo sostenido ahora por el parecer mayoritario, fue respetuosa con la legislación básica que desarrollaba. Así lo sostuvimos unánimemente en la citada Sentencia de nuestra Sala 35/2007 , en la que afirmamos que la Ley autonómica 12/1994, atendiendo a lo previsto en la Ley 4/1989, reformó a su vez la Ley autonómica 1/1987, y configuró los Planes Insulares como Planes de Ordenación de los Recursos Naturales.
El legislador autonómico reiteró en el Decreto Legislativo 1/2000 que, en el ámbito insular, los PIO son los PORN. Es decir, que de acuerdo con el art. 17 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y de la Ley de Espacios Naturales de Canarias , los PIO son también planes de ordenación de los recursos naturales (PORN) en el ámbito insular; y deben contener, según el art. 18, las determinaciones exigidas por la legislación vigente, como son las establecidas en la Ley básica 4/1989. De manera que existe identidad sustancial entre PIO y PORN.
Es más, puede afirmarse que, a mi juicio, ninguna de las normas autonómicas infringió la normativa estatal. Puesto que la evolución de las leyes autonómicas determinó que Ley 12/1994 insertase los PORN en el PIO; y en el Decreto Legislativo 1/2000 se dio un paso más, al establecerse abiertamente que el PORN es el PIO, y el PIO es el PORN insular. Únicamente sería admisible un PORN de ámbito territorial inferior al insular si no se hubiese aprobado el PIO en la isla en cuestión. En este particular me remito a los razonamientos sostenidos en las Sentencias ya citadas.
Para cerrar este punto, debemos plantearnos si la declaración de Parque Natural de Tamadaba encontró su PORN en el PIO de Gran Canaria. A este respecto debemos señalar que en Gran Canaria existió un primer PIO aprobado en el año 1995, y que fue anulado por
sentencia de esta Sala de 8 de enero de 1998 , confirmada posteriormente por la
Sentencia de la Sección 5ª del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2002 . Entre tanto el Cabildo de Gran Canaria inició la elaboración de un PIOT-PORN, que incluso fue objeto de una aprobación inicial, aunque no llegó a obtener la aprobación provisional. No obstante, a raíz de la
STC 61/1997 de 20 de marzo , y la aprobación por el Parlamento de Canarias de la Ley 9/1999, y del Decreto Legislativo 1/2000, se continuó con la elaboración del PIO de Gran Canaria, adaptado ahora al Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias (cfr. el FJ 2º de la Sentencia de 3 de septiembre de 2007 (Sección 2ª), Rec. nº 65/2004). Por tanto, el PIO de Gran Canaria (aprobado por Decreto 277/2003, de 11 de noviembre, y
5.- La Sentencia mayoritaria insiste en el incumplimiento del plazo de un año establecido tanto en el artículo 15 de la Ley 4/1989 , como en el artículo 35 de la Ley 42/2007 , para la aprobación de los Planes de Ordenación de Recursos Naturales cuando la declaración de Parque Natural había tenido ya lugar. Sin embargo, en el caso concreto del Parque Natural de Tamadaba, esta dilación o demora en la aprobación del PORN no puede erigirse en un obstáculo permanente a la eficacia y validez de aquella declaración, cuando el PORN ya ha sido publicado. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 5 abril de 2006, Rec. nº 373/2003 , ha señalado que si, después de transcurrido el año a contar desde la declaración por Ley de Parque Natural, se aprueba el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, 'aquella declaración legal recobrará eficacia con las consecuencias que de ella se deriven, entre otras las señaladas en el referido artículo 10.3 de la Ley 4/1989 , así como las impuestas por la propia declaración legal en los predios incluidos dentro de las límites del Espacio Natural Protegido, siempre que, como hemos apuntado, perduren o permanezcan las razones por las que mediante ley se declaró la zona Parque o Reserva'. E, igualmente, en la Sentencia de 28 de junio de 2004, Rec. nº 4337/2001, el Tribunal Supremo ha señalado que 'la aprobación de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales transcurrido un año desde la declaración de la zona como Parque, no determina la nulidad del plan. Bien entendido que ello no libera a la Administración de la necesidad de efectuar la oportuna declaración de Parque a fin de que el terreno objeto del Plan o la parte del mismo que considere oportuno disponga de la protección inherente a la clasificación otorgada'. Como puede verse, la ausencia de aprobación del PORN dentro del plazo legal de un año a partir de la declaración de Parque Natural, no es un vicio invalidante, toda vez que, con arreglo a la doctrina que acabamos de transcribir, una vez aprobado y publicado el PORN, no obstante haberse rebasado el plazo anual, la declaración de Parque Natural recobra toda su eficacia.
6.- Para finalizar el análisis de esta cuestión y recapitulando todos los argumentos expuestos, el Parque Natural de Tamadaba, declarado como tal desde el año 1987, reclasificado en 1994 y en el Decreto Legislativo 1/2000, con medidas de protección de los espacios naturales tanto en el PIO de Gran Canaria de 1995 como en el PIO de Gran Canaria de 2003 (que es su PORN), y con un PRUG aprobado y publicado oficialmente en 2003, para el criterio de la Sentencia mayoritaria no está protegido frente a una construcción realizada en 2005, pese a que todas las normas protectoras son anteriores a la infracción sancionada.
De ser así -criterio, por lo demás, que no comparto- considero que debió tenerse en cuenta la protección otorgada al Parque de Tamadaba como resultado de la trasposición y aplicación del ordenamiento europeo. A tal respecto, el Parque Natural de Tamadaba es Lugar de Importancia Comunitaria (LIC - Código ES0000111), por la existencia de una serie de hábitats incluidos en el anexo I de la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo, y especies incluidas en el anexo II de la citada Directiva. También es Zona Especial para la Protección de las Aves (ZEPA), de acuerdo con el elenco de especies incluidas en el anexo I de la Directiva 79/409/CEE. Igualmente es Zona de Especial Conservación (ZEC), según el Decreto 174/2009, de 29 de diciembre, por el que se declaran Zonas Especiales de Conservación integrantes de la Red Natura 2000 en Canarias y medidas para el mantenimiento en un estado de conservación favorable de estos espacios naturales.
Es decir, que el Parque no solo está incluido en la Red Canaria de Espacios Naturales Protegidos, sino en la Red Natura 2000. Tantas normas, planes, etiquetas, nombres, etc.., no han valido de nada para proteger un espacio tan singular contra una infracción cometida dentro del Parque Natural, que sin duda provoca una incontestable y perniciosa antropización del espacio, no permitida por la normativa europea. Añádase a esto que España ha sido condenada en varias ocasiones por el Tribunal de la Unión Europea, por la desprotección de los espacios naturales, en particular en Canarias. Así la Sentencia de 28 Junio 2007 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, Rec. C-235/2004 , condena a España por no haber clasificado como zonas de protección especial para las aves territorios suficientes en número y en superficie: «64. En estas circunstancias, procede declarar que debe estimarse el motivo basado en que las Comunidades Autónomas de Andalucía, Baleares, Canarias, Galicia y Valencia han designado como ZEPA un número insuficiente de zonas importantes para la conservación de las aves». Y otro tanto sucede en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de septiembre de 2011, Asunto Convenio Colectivo de Empresa de F.C.C. MEDIO AMBIENTE, S.A. (CENTRO DE OLIVA)/2010 .
Todas las medidas adoptadas han resultado insuficientes para perseguir y sancionar una construcción de obra de nueva planta en parque natural sin los preceptivos títulos habilitantes. Sin que se pudiera autorizar conforme al artículo 42.q) del PRUG por ser uso prohibido las edificaciones destinadas a residencia o habitación. Un salón por muchos libros que incluya es un lugar destinado a habitación, esparcimiento o residencia. Es además una obra de nueva planta, y no comparto la valoración que del informe pericial de parte que realiza la Sentencia apelada, que hace prevalecer éste sobre el de la Administración por considerarlo más completo. Sin embargo, los informes periciales han de ser objeto de revisión conforme a las reglas de la sana crítica, y en el caso es evidente que el perito de parte afirma que se trata de una remodelación total, que según el artículo 112 del PRUG puede incluir una demolición. Mi valoración del informe pericial hubiera sido otra, ya que a simple vista se advierte que si una edificación se demuele y en su lugar se construye una réplica de la anterior, es una obra de nueva planta. El perito de parte consideró que era una intervención de remodelación total, y no una obra de nueva planta, porque la remodelación total podía implicar la demolición total de los elementos estructurales, apoyando su razonamiento en el artículo 112 del Plan Rector de Uso y Gestión de Tamadaba. Sin embargo, el perito de parte era un arquitecto y no un jurista, y la razón de ciencia que ofrecía para la aplicación del artículo 112 del PRUG debió ser revisada por el juzgador, porque el artículo anterior, el 111, constreñía la aplicación del artículo 112 a obras anteriores a la publicación del PRUG y, por tanto fuera de ordenación, en unas situaciones muy específicas.
El caso que nos ocupa se refiere a obras realizadas en 2005, constando en las fotografías incorporadas al expediente que, para esa fecha, no estaban terminadas; luego, en ningún caso se encontrarían dentro de las obras previstas en el artículo 111 y , por tanto, no le era aplicable el artículo 112 del PRUG de Tamadaba.
7.- En cuanto a la imposibilidad de sancionar la infracción sin obtener previamente la anulación de la licencia otorgada, que sostiene la Sentencia mayoritaria, hemos de señalar que el artículo 200 del TR-LOTENC , especifica que ha de tratarse de una licencia otorgada conforme al Texto Refundido y de acuerdo a sus determinaciones. En el presente caso, el recurrente realizó una edificación donde había un alpendre en situación de ruina, y la nueva edificación se destinó a salón-biblioteca, para esparcimiento de los residentes en la finca (folio 253 ea). Por ello solicitó calificación territorial 48086/05, entre otros motivos para cambiar el uso de antiguo almacén a salón-biblioteca. La licencia que obtuvo del Ayuntamiento de Agaete, era para rehabilitación de almacén agrícola, y no para construir un salón biblioteca. Por lo que la licencia que pudo obtener del Ayuntamiento en ningún caso amparaba la obra construida y no era preciso impugnación previa como expone la Sentencia mayoritaria, simplemente porque no tenía licencia para lo que hizo y no es de aplicación en este caso el artículo 200 del TR- LOTENC .
8.- Por último, también discrepo de que la Agencia de Protección del Medio Ambiente Urbano y Natural no tuviese competencia para instruir el expediente. La Sala en Sentencia de 8 de junio de 2008, Rec. nº 432/2007, señaló que 'aunque no existiese un requerimiento formal existía conocimiento de las actuaciones que realizó la Agencia y, en consecuencia, de las infracciones que se reputaban cometidas. El sentido y la finalidad de la Ley es respetar las competencias urbanísticas del municipio, y por ello, permitir que sea este quien despliegue sus potestades de tutela urbanística, ahora bien, aunque no existió un requerimiento formal por parte de la Agencia , las notificaciones realizadas hubieran permitido al Ayuntamiento ejercitar sus competencias si pretendía hacerlo. El sentido del precepto y su finalidad es respetar la potestad municipal, pero no producir un compartimento estanco entre los órganos competentes de tal manera que exista una incompetencia de unos u otros. Existirán órganos incompetentes cuando sean varios los que pretendan tener competencia pero no cuando la ejercita uno solo; consideramos que no debe plantearse la cuestión en términos de estanqueidad o vacío competencial sino de colaboración o coordinación administrativa, de tal manera, que en el caso existió una comunicación al Ayuntamiento de las infracciones que la Agencia estimaba cometidas y no constando actuación municipal se continuó con el procedimiento.
En el caso, estamos ante una infracción en relación a la ordenación urbanística, por lo que la competencia de la Agencia lo es: 'cuando el Ayuntamiento o el Cabildo no incoase expediente sancionador, no resolviese el mismo transcurrido el plazo legal establecido o, en su caso, no ordenase y ejecutase las medidas de restablecimiento del orden jurídico infringido dentro de los quince días siguientes al requerimiento al efecto realizado por la Agencia'. En cualquier caso, aunque se tratase de la misma infracción, no son los mismos hechos, dado que la infracción del actor es permanente, y las obras según las fotografías aéreas no eran las mismas en el 2001 que en el 2002, por lo que continuando la infracción cometiéndose podía abrirse el expediente por cualquiera de las Administraciones con competencia para ello'
La Agencia no ha invadido competencias del Ayuntamiento de Agaete. Consta en el expediente que el Ayuntamiento de Agaete ha conocido en todo momento el estado del expediente y el ejercicio de las competencias desplegadas por la Agencia. El Ayuntamiento ha aceptado esta intervención y en ningún momento ha requerido para sí la competencia. Por el contrario, ha solicitado información a la Agencia sobre el estado de tramitación en que se encontraba el expediente relativo a la rehabilitación de almacén en finca agrícola (folio 32); y ha remitido las licencias que había concedió para rehabilitación de almacén a la Agencia (folio 24). Pero es que aún hay más, la Agencia requirió expresamente al Ayuntamiento (folios 186 y 187) para que revisase y anulase las licencias concedidas por ser nulas de pleno derecho por los siguientes motivos: a) porque no tenía calificación territorial o proyecto de actuación territorial; b) carecía de declaración de impacto; c) carecía de informe de compatibilidad vinculante del Cabildo; d) y además, por su contenido imposible: rehabilitar un alpendre después de demolerlo, es decir, rehabilitar un edificio que dejó de existir. Si el Ayuntamiento de Agaete no quiso o no pudo asumir esta competencia, o simplemente confió en la actuación desplegada por la Agencia, que conocía sin oponerse, no cabía anular el expediente por incompetencia de la Agencia. Este resultado no es más que la aplicación al caso de la doctrina reiterada que mantuvo la Sala respecto a la competencia de la APMUN.
Este es mi parecer que expreso con pleno respeto a mis compañeros y a la Sentencia.
Las Palmas de Gran Canaria, en la fecha de la Sentencia.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.