Sentencia Administrativo Nº 315/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 82/2013 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000082/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0001410

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 315/15

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:Dª Mª Alicia Millán Herrandis

MAGISTRADOS:D. Miguel Soler Margarit

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

En Valencia, a 7 de Mayo de dos mil quince.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 82/2013, seguidos entre partes, de la una y como demandante, Don Leopoldo , representado por el Procurador Don Enrique José Domingo Roig y de la otra, como Administración demandada, LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado, en el recurso interpuesto contra resolución de 22 de noviembre de 2012 de la Subsecretaria de Defensa, por la que causo baja como Alumno de acuerdo con lo establecido en el art. 71.2b) de la ley 39/2007 de 19 de noviembre de la carrera militar.

Antecedentes

Primero.- La recurrente, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso el recurso contra el acto administrativo ya reseñado.

Segundo.Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

Tercero. Habiendo solicitado el recibimiento a prueba, tras su práctica, se formularon conclusiones, y se declaro la conclusión de los autos, quedando pendientes para votación y fallo.

Cuarto. Se señaló para votación y fallo el día 14 de abril pasado, en que ha tenido lugar.

Quinto.En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Alicia Millán Herrandis.

Fundamentos

PRIMERO.El presente recurso se ha interpuesto por Don Leopoldo , contra resolución de 22 de noviembre de 2012 de la Subsecretaria de Defensa, por la que se acuerda la baja del mismo como Alumno Caballero Cadete 2, de la Academia General Militar, por no superar dentro de los plazos establecidos las pruebas previstas en los planes de estudios, y de conformidad con lo establecido en el art. 71.2b) de la ley 39/2007 de 19 de noviembre de la carrera militar. Solicita su declaración de nulidad o anulabilidad y subsiguiente reincorporación a la Academia Militar de Zaragoza, así como ser indemnizado por los daños sufridos.

Los motivos de impugnación podemos resumirlos del siguiente modo.

La aplicación de la Orden 43/93, vulnera la ley 39/07 de 19 de noviembre, y el Real Decreto 35/10, de 15 de enero.

Argumenta también que la OM 49/10, vulnera el art. 29.1 del RD 35/2010, y el art. 49.2 de la ley 39/2007.

A continuación y si se considera aplicable la OM 49/10, en el momento de iniciarse los primeros actos de tramite del procedimiento de baja no se daban los presupuestos de su norma novena, al no haber adquirido firmeza la calificación de la asignatura Estadística. También el acto recurrido fue ejecutivo antes de alcanzar firmeza en esa vía, el actor fue apartado de la Academia el 1/10/12, y la no superación de la cuarta convocatoria de Estadística, alcanzo firmeza el 13/3/13.

El acto administrativo debe considerarse nulo, pues se prescindió totalmente del procedimiento. Se prescindió del trámite de audiencia, y en todo caso el mismo se debió producir con posterioridad a la emisión del informe de la Asesoría jurídica del Ministerio de Defensa. Si que formulo alegaciones que no fueron tenidas en cuenta al resolver.

El acto administrativo se le notifico sin expresión de recursos, cuando se le dio de nuevo traslado se le causo indefensión al indicarle que era definitivo en vía administrativa., la expulsión se produjo el 1/10/2012, cuando el acto es de 2/11/12.

Cuestiona la composición del Tribunal constituido para la revisión del examen y de la nota.

Por ultimo fija los presupuestos que a su juicio deben ser tenidos en cuenta para calcular la indemnización de daños en el trámite de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-Los antecedentes mas relevantes de los que debemos partir para resolver la cuestión planteada son los siguientes:

1- El recurrente ingresó en la Academia Militar de Zaragoza en el año 2010 y curso la titulación de grado de Ingeniería de la Organización Industrial en el Centro Universitario de la Defensa durante los cursos académicos 2010-2011 y 2011-2012.

2-Según la documentación académica del actor y , en relación con las asignaturas de la titulación de grado de Ingeniería de la Organización Industrial (IOI) impartida por el Centro Universitario de la Defensa (CUD), el resultado, tras la realización de las pruebas correspondientes a la convocatoria de agosto de 2012 (exámenes efectuados en todas las asignaturas desde el día 20 al 30, ambos incluidos, de agosto de 2012), el actor no supero, en las cuatro convocatorias, la asignatura de ESTADISTICA, correspondiente al 1º curso de dicha titulación, los resultados en las diversas convocatorias ha sido el siguiente :

1ª convocatoria curso 2010-2011: 1,7

2ª convocatoria curso 2010-2011: 0

3ª convocatoria curso 2010-2012: 0,4

4ª convocatoria curso 2010-2012: 4

3- La circunstancia anterior y de acuerdo con la normativa que el Ministerio considera aplicable, motiva que se de tramite de audiencia al recúrrete el 5 de septiembre, previo a formular una posible propuesta inicial de baja. Obra incorporado al expediente certificado del Secretario de Estudios de la Academia Militar de 25/19/12, donde se dice que finalizado el plazo de alegaciones no ha formulado ninguna.

El mismo 5 de septiembre el actor solicita revisión individual del examen, y es citado para acudir al Tribunal de Revisión el día 7 de septiembre. El 10 de septiembre se le notifica la decisión de tribunal de revisión de no modificar la nota del examen.

4- El 1/10/2012 se emite informe y propuesta inicial de baja pues a juicio de la Administración el alumno aparecía incurso en la condición d) 'Agotar las cuatro convocatorias de cualquier asignatura sin haberla superado...'del apartado 3 de la Norma Decimoséptima (en relación también con la Norma Novena) de la O.M. 49/2010, 30 de julio , por la que se establecen las normas de evaluación y de progreso y permanencia en los centros docentes militares de formación, para la incorporación a las escalas de oficiales, según la modificación operada por la O.M. 35/2012, de 4 de julio. En dicha propuesta se reseña que el alumno no ha presentado alegaciones. Y se hace constar que el alumno cursó, mediante derecho de petición, instancia dirigida a DIGEREM en solicitud de una quinta convocatoria de gracia respecto a la asignatura de Estadística de primer curso. Solicitud respecto de la cual hasta la fecha no se ha recibido resolución, aún cuando se ha recibido información verbal en la que se ha anticipado que previsiblemente no va a ser concedida, por lo que el alumno ya ha sido despedido de la AGM encontrándose actualmente en su domicilio.

5.- El 22/11/12, se acuerda su baja al no superar dentro de los plazos establecidos las pruebas previstas en los planes de estudio.

6.- Por Resolución de 9 de enero de 2013 se dicta resolución por la comisión de estudios de grado de la universidad de Zaragoza, manteniendo la calificación otorgada por el tribunal de revisión a la asignatura Estadística, se interpone recurso de alzada que fue desestimado.

TERCERO-El artículo 51 de la ley 39/2007, de la Carrera Militar , dispone que ' 1.Con la finalidad de impartir las enseñanzas de las titulaciones universitarias de grado a que hace referencia el artículo 44.1, el Ministerio de Defensa promoverá la creación de un sistema de centros universitarios de la defensa y la adscripción de éstos a una o varias universidades públicas conforme a lo previsto en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades . Corresponderá al Ministerio de Defensa la titularidad de dichos centros que se ejercerá a través de la Subsecretaría de Defensa. Se ubicarán en los correspondientes centros docentes militares de formación de oficiales.

2, Los centros universitarios de la defensa, adscritos a universidades públicas, se regirán por la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, por esta ley, por la normativa aplicable a cada universidad y por los correspondientes convenios de adscripción que tendrán en cuenta las peculiaridades de la carrera militar.

3, Los títulos de grado universitario que se deben obtener serán los que se acuerden en el marco del convenio de adscripción correspondiente en función de las necesidades de la defensa nacional y las exigencias del ejercicio profesional en las Fuerzas Armadas.

4, En el sistema de centros universitarios de la defensa se podrán impartir estudios conducentes a la obtención de títulos oficiales de postgrado, tanto de máster como de doctor, y se definirán y desarrollarán líneas de investigación consideradas de interés en el ámbito de las Fuerzas Armadas y de la paz, la seguridad y la defensa, colaborando con otras entidades y organismos públicos de enseñanza e investigación.

5, Los centros universitarios de la defensa contarán con presupuesto propio financiado con cargo al presupuesto del ministerio de Defensa.'

Es decir según el apartado segundo del precepto, tales centros universitarios donde se adscriban los alumnos deberán tener en cuenta las peculiaridades de la carrera militar. Y en cualquier caso, tales centros se regirán por la LO de Universidades, así como el resto de normativa indicada en tal precepto, esto es, la propia ley 39/2007, y por los convenios de adscripción.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 29 del RD 35/2010 , cuando establece que ' 1. Por orden del Ministro de Defensa se determinarán las normas de progreso y de permanencia en los centros docentes militares de formación, que en su caso, incluirán las establecidas por la universidad correspondiente en función de la adscripción del centro, en las que se dispondrán los plazos para superar los planes de estudios de la formación militar general, específica, técnica y de especialidad fundamental, así como para obtener las titulaciones para el acceso a las diferentes escalas. Dichos plazos se podrán establecer para la superación de cada curso académico y de todo el proceso de formación.

2, En las normas se establecerán los criterios objetivos para ajustar, cuando así sea preciso, el número de alumnos al de plazas de acceso a la escala que se determine en la provisión anual.'

Por su partela Norma Novena) de la O.M. 49/2010, 30 de julio , por la que se establecen las normas de evaluación y de progreso y permanencia en los centros docentes militares de formación, para la incorporación a las escalas de oficial establece en su punto dos ' El numero máximo de convocatorias para cada una de las asignaturas será de cuatro' y añade en su punto octavo 'La no superación de alguna asignatura tras agotar las cuatro convocatorias supondrá la baja en el centro docente militar de formación'.

CUARTO.-A la vista de la regulación legal el alumno de la carrera militar no se ajusta íntegramente al programa educativo de la Universidad a la que esta adscrito, por el contrario seguirá sujeto a las normas especificas que disponga el Ministerio de Defensa, por tanto no podemos entender que la Orden 49/10 de 30 de julio, vulnere el art. 29 .1 del RD 35/19 , ni tampoco el art. 8.3 del Reglamento de Permanencia de la Universidad de Zaragoza , la Orden se ajusta a la ley 39/07, y al RD 35/10 en cuanto fija unos criterio específicos para la permanencia en los Centros docentes militares.

No existe vulneración del principio de igualdad por la circunstancia de que el alumnado civil de la Universidad de Zaragoza disponga de seis convocatorias, pues el alumnado militar se le aplica un régimen específico como consecuencia de su carrera militar.

QUINTO.-A juicio del recurrente si se considera aplicable la OM 49/10, en el momento de iniciarse los primeros actos de trámite del procedimiento de baja no se daban los presupuestos de su norma novena, al no haber adquirido firmeza la calificación de la asignatura Estadística. También el acto recurrido fue ejecutivo antes de alcanzar firmeza en esa vía, el actor fue apartado de la Academia el 1/10/12, y la no superación de la cuarta convocatoria de Estadística, alcanzo firmeza el 13/3/13.

Como ya sabemos el 5 de septiembre de 2010, y con carácter previo a formular una posible propuesta inicial de baja se concede al actor trámite de audiencia por 15 días.

Y el mismo 5 de septiembre el actor solicita revisión individual del examen, siendo citado para acudir al Tribunal de Revisión el día 7 de septiembre. El 10 de septiembre se le notifica la decisión de tribunal de revisión de no modificar la nota del examen.

Siendo el 1/10/2012 cuando se emite informe y propuesta inicial de baja.

El hecho de que la resolución del Rector de Zaragoza desestimando su recurso de alzada frente a Resolución de 9 de enero de 2013 de la comisión de estudios de grado de la universidad de Zaragoza, manteniendo la calificación otorgada por el tribunal de revisión a la asignatura Estadística, se notificara el 13 de marzo de 2013, no es obstáculo para la tramitación y resolución de baja del alumno con la secuencia que hemos detallado, pues no nos encontramos ante un procedimiento disciplinario o sancionador , en todo caso la Resolución del Rector puede ser objeto de recurso judicial autónomo, sin que en este momento y al vista del objeto de este recurso proceda que nos pronunciemos sobre la idoneidad de los miembros del tribunal de revisión.

Sobre el trámite de audiencia ya hemos visto que se llevo a cabo, no siendo preceptivo un nuevo trámite con posterioridad a la emisión del informe de la Asesoría jurídica del Ministerio de Defensa pues los hechos no habían variado.

A continuación nos dice que si que formulo alegaciones que no fueron tenidas en cuenta al resolver.

Formalmente no efectuó alegaciones y así se certifica en el expediente administrativo, es cierto que solicito convocatoria extraordinaria, y revisión de examen, y al respecto en el informe propuesta se dice que verbalmente conocen que no se concedía convocatoria extraordinaria, y sobre la revisión del examen el actor conocía desde el 10 de septiembre que no se había aceptado.

Por tanto según lo razonado no existió infracción del trámite de audiencia.

Por último denuncia que el acto administrativo se le notifico sin expresión de recursos, cuando se le dio de nuevo traslado se le causo indefensión al indicarle que era definitivo en vía administrativa, la expulsión se produjo el 1/10/2012, cuando el acto es de 2/11/12.

La falta de expresión en la primera notificación de los recursos que podía interponer, a juicio de la Sala no generaron indefensión, pues interpuso los procedentes sin merma real de su derecho de defensa.

El que tuviera que abandonar la Academia el 1/10/12, y la baja como alumno del Centro se produzca en noviembre de 2012, ningún efecto invalidante tiene sobre la resolución impugnada que se trato sin duda de una medida organizativa a la vista de la planificación del curso académico- militar 201272013.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción procede la imposición de las costas al actor.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el Recurso Contencioso-Administrativo 82/2013, interpuesto por Don Leopoldo , contra resolución de 22 de noviembre de 2012 de la Subsecretaria de Defensa, por la que causo baja como Alumno de acuerdo con lo establecido en el art. 71.2b) de la ley 39/2007 de 19 de noviembre de la carrera militar.

Con imposición de costas al actor.

Frente a esta sentencia no cabe deducir recurso alguno.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.