Sentencia Administrativo Nº 315/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 164/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00315/2015
PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.
RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 164/2014.
RECURRENTE: Gracia .
ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
MARIA DOLORES GALINDO GIL
A CORUÑA, veinte de mayo de dos mil quince.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 164/2014, pende de resolución ante
esta Sala, interpuesto por DOÑA. Gracia , representada por la Procuradora DÑA. RAQUEL IGLESIAS
REGUEIRA y dirigida por la letrada DÑA. PILAR OTAZO ECHEVARRIA, contra la resolución de 22/10/2013, de
la Consellería de Benestar, sobre reintegro cantidad. Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA
DE TRABALLO E BENESTAR, representada y dirigida por LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'se anule y deje sin efecto el acto impugnado y condene a la Administración al desistimiento del procedimiento de reintegro contra Dª. Gracia , y subsidiariamente a que la administración inicie el procedimiento de reintegro correspondiente al cumplimiento parcial de la subvención conforme a los requisitos establecidos legalmente Ley 9/2007 Gallego de Subvenciones, con expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 3.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la recurrente, Gracia , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Consellería de Traballo e Benestar de 12 de diciembre de 2013, por la que se desestimó el recurso de reposición contra el Acuerdo de 22 de octubre de 2013, por la que se ordenó el reintegro de la subvención en concepto de renta para el inicio de la actividad de 3.000 #, que le fuera concedida por Resolución de 31 de diciembre de 2007, en el expediente NUM000 , tramitado con arreglo a la Orden de 1 de marzo de 2007.

La recurrente fundamenta el recurso en que la administración realiza una interpretación literal y estricta del Art. 14 B) de la Orden de la convocatoria, ya que ceso en el ejercicio de la actividad por una causa ajena a su voluntad y no deseada por la misma que además resulta imprevisible e inevitable, ya que pese a estar en tratamiento casi medio año antes de la baja no consiguió controlar la distimia y demás trastornos que padece, por lo que entiende que está comprendida dentro de las excepciones al reintegro que se contempla en el Art. 14 letra b) de la Orden. Señala que consta en autos el informe de D. Francisco , Jefe del Servicio de Psiquiatria del Hospital Meixoeiro, donde se trata.

En segundo lugar alega que se vulneró el principio de proporcionalidad al imponerse el reintegro total, señalando que las convocatorias recientes ya se prevé el reintegro parcial cuando el mantenimiento de la actividad supere los 18 meses de los 24 que se establecen (Orden de 19 de agosto de 2013) Por lo que, después de referir la St. del T.S. de 6 de junio de 2007 y del TSJ de Galicia de 9874/2012 , termina interesando la anulación del acuerdo impugnado, condenando a la administración al desistimiento del procedimiento de reintegro y, subsidiariamente, a que inicie el procedimiento de reintegro parcial.



SEGUNDO .- Por el Letrado de la Xunta se opuso a la demanda señalando que la concurrencia de pérdidas, lo que le generó la situación médica compleja a la recurrente, es una circunstancia propia del desarrollo de cualquier actividad económica y empresarial, constituyendo un riesgo normal de mercado.

Además, en cuanto a los padecimientos médicos que dice sufrir la recurrente, no constan en el expediente los informes a los que se refiere en la demanda ni fueron aportados con la misma.

En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación del recurso.



TERCERO .- Antes de entrar en el fondo del asunto, resulta que el recurso se presentó inicialmente, por medido de demanda, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo, que se declaró incompetente funcionalmente por Auto de 6 de mayo de 2014 y remitiendo las actuaciones a esta Sala. Lo que provocó que recibidas las actuaciones se diera traslado al recurrente, que presentó una nueva demanda, de la que se dio traslado al Letrado de la Xunta sin que se acompañara el informe médico del Dr. Francisco que se había adjuntado a la demanda iniciadora del procedimiento. Pero esta omisión no impide que se considere el referido informe cuando, por una parte, resulta que efectivamente consta en las actuaciones y, por otra, que en base a su incorporación y existencia se denegó, por el auto de 16 de febrero de 2015, la prueba documental y la pericial subsidiaria interesada por la recurrente.

Respecto del primer motivo de impugnación, resulta del informe médico firmado por Don. Francisco , Jefe del Servicio de Psiquiatría del Área de Gestión Integrada de Vigo, fechado el 24 de marzo de 2014, que la recurrente está en tratamiento en el servicio de psiquiatría del Hospital Meixoeiro desde mayo de 2009, diagnosticada de Distimia, presentando quejas vagas de tipo físico y somatizaciones, además de un trastorno de conducta alimentaria, con pautas anoréxicas que alterna con bulímicas, presentando una mala tolerancia a los fármacos.

En el presente recurso no se discute que la recurrente, por resolución de 31 de diciembre de 2007, percibió una ayuda para el inicio de actividad, con arreglo a la Orden de 1 de marzo de 2007 (DOGA 8 de marzo), por importe de 3.000 # y con arreglo a lo dispuesto en el Art. 14.1 letra b) de la misma, estaba obligada a desarrollar la actividad que determinó su concesión un mínimo de 3 años, salvo que el cese en la misma se deba a causas ajenas a su voluntad, que debería acreditar fidedignamente.

Pues bien, de lo anterior ha de concluirse que la actora debería haber permanecido en el ejercicio de la actividad, al menos, hasta el 31 de diciembre de 2010 y, sin embargo, ceso en su desarrollo el día 31 de octubre de 2009, por lo de los 36 meses que debía permanecer solo lo estuvo 22 meses ejerciendo la actividad que fundamentó la concesión de la subvención.

Como bien dice el Letrado de la Xunta cabrían alternativas al cierre de la actividad, sin entrar en si las mismas resultan o no antieconómicas, en cualquier caso no podemos desconocer que la decisión de la baja en el Régimen de Trabajadores Autónomos fue posterior, en 4 meses al menos, a que la recurrente comenzara con sus padecimientos. Así resulta del informe médico, que señala que inició su tratamiento en mayo y la baja no se produce hasta octubre de 2009.

Es evidente que el padecimiento es un suceso ajeno a la voluntad de la recurrente que además, en la mayoría de los casos, resulta imprevisible y difícilmente evitable. Pero esta circunstancia no puede determinar la improcedencia del reintegro, como parece pretender la recurrente, sino la limitación del mismo en proporción al tiempo en la que no se desarrolló la actividad, de modo que aplicando el criterio de proporcionalidad, la recurrente ha de devolver la cantidad de 1.200 #. Ya que, como mantiene el Letrado de la Xunta en su contestación, y se deduce de las alegaciones presentadas en el expediente (folio 47) la enfermedad no es la determinante del cese de la actividad sino que, en su caso, fue el mal resultado de la actividad lo que determinaron o coadyuvaron al desarrollo de los padecimientos psíquicos de la recurrente. No obstante, habida cuenta de que no se discute que la recurrente, acomodó su comportamiento a las exigencias derivadas de la concesión de la subvención y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 37.2 de la Ley 38/2003 de subvenciones, que prevé la posibilidad del reintegro parcial al disponer: '...2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos , la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del art. 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención...'.

Por lo que, sin resultar aplicables los criterios establecidos en posteriores convocatorias, en las que se reduce el tiempo por el que ha de mantenerse la actividad a 2 años y se prevé la devolución parcial cuando se mantuvo durante, al menos, 18 meses (Art. 15.3 de la Orden de 19 de agosto de 2013, DOGA 22/8/2013) se impone aplicar un criterio similar en el presente caso, dado la excepcionalidad del supuesto en atención a la enfermedad de la recurrente, y anular la resolución recurrida por contrario al principio de proporcionalidad, dejando reducida la cantidad a devolver por la recurrente a 1.200 # de los percibidos, lo que determina la estimación parcial del recurso y la anulación de la resolución recurrida.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al interponerse el recurso con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el 1 de noviembre de 2.011, si bien en este caso, dada la estimación parcial del recurso y las dudas de derecho que presentaba, no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. RAQUEL IGLESIAS REGUERA, actuando en nombre y representación de Gracia , contra la Resolución de la Consellería de Traballo e Benestar de 12 de diciembre de 2013, por la que se desestimó el recurso de reposición contra el Acuerdo de 22 de octubre de 2013, ANULANDO LA MISMA y limitar la cantidad que ha de ser reintegrada por la recurrente a la cantidad de 1.200 # de la que le fuera concedida por Resolución de 31 de diciembre de 2007, en el expediente NUM000 , sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0164-14- 24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.