Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 315/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 74/2021 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 80

Fax.: 928 30 64 86

Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000074/2021

NIG: 3501645320200001511

Materia: Personal

Resolución:Sentencia 000315/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000255/2020-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandante: Juan Pablo; Procurador: ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR

Demandante: Marina; Procurador: ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR

Demandante: Micaela; Procurador: ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR

Demandante: Natalia; Procurador: ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR

Demandado: CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, JUSTICIA Y SEGURIDAD

SENTENCIA

Ilmos. Srs.:

Presidente:

Don Jaime Borrás Moya

Magistrados:

Don Francisco José Gómez Cáceres

Doña Inmaculada Rodríguez Falcón

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número 74/2021, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

El recurso está promovido frente a la Sentencia pronunciada con fecha 19 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento abreviado tramitado bajo el número 255/2020.

En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada, la Procuradora doña Ana Teresa Kozlowski Betancor, en nombre y representación de doña Marina, don Juan Pablo, doña Micaela y de doña Natalia, bajo la dirección letrada de doña María de los Angeles Ramos Guillen.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'PRIMERO. DESESTIMO la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración.

SEGUNDO. ESTIMO PARCIALMENTE el Recurso interpuesto por la representación en juicio de la parte recurrente frente a los Actos Administrativos indicados en el Antecedente de Hecho Primero de la presente Resolución ANULANDO los mismos y reconociendo como situación jurídica individulizada el derecho de Dª Marina, Dª Natalia, Dª Micaela y D. Juan Pablo a permanecer en los puestos de trabajo que ocupaban a la fecha de la interposición del recurso, hasta que por la Administración se examine si las plazas tienen carácter estructural, y en el caso de que así sea hasta que proceda a su expresa consignación en el correspondiente catálogo de puestos de trabajo, y las provea por las vías legal y reglamentariamente previstas, salvo que proceda su amortización. Si la Administración concluyera que las plazas no tienen carácter estructural, procederá al cese de los interinos y solo cabrá un nuevo nombramiento si concurren y así se justifican los motivos previstos en el art. 10.1 de EBEP.

TERCERO. Sin costas.'.

SEGUNDO.- La actividad impugnada se describe en la sentencia apelada (concretamente, en su antecedente de hecho primero, como refiere el Fallo) en estos términos:

'[...] las Resoluciones de la Dirección General de la Función Pública de fecha 6 de febrero de 2020, por las que se nombra a cada uno de los recurrentes como funcionario interino, para el desempeño de funciones propias del cuerpo facultativo de Técnicos de Grado Medio, Escala de Técnicos Facultativos de Grado medio, Grupo A, Subgrupo A2, especialidad trabajador social de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias por acumulación de tareas en el Servicio Dependencia, Dirección General de Dependencia Y Discapacidad de la Consejería de Derechos Sociales, Igualdad Diversidad y Juventud, en las que se establece la toma de posesión al día siguiente de la notificación y la revocación automática de las mismas a los 6 meses o antes si se acaba el cúmulo de tareas'.

TERCERO.- La sentencia en cuestión estimó en parte el recurso deducido ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

'PRIMERO.- Los recurrentes, por mor del suplico de su demanda, exhortan al dictado de una Sentencia en cuyo Fallo, con estimación del recurso contencioso-administrativo presentado, se acuerde anular las Resoluciones objeto de impugnación y:

'Como situación jurídica individualizada de los recurrentes su derecho al reconocimiento de su condición de empleados públicos fijos y a permanecer desempeñando las mismas funciones que actualmente desempeñan, creando para ello las plazas y puestos de trabajo pertinentes, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera; y subsidiariamente, se reconozca el derecho de los recurrentes, como situación jurídica individualizada a permanecer en sus puestos desempeñando las mismas funciones hasta que la administración autonómica determine si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo y plazas de la plantilla Orgánica, proceda en consecuencia a ampliarlas y a adjudicarlas a los actores interinamente por la vía del articulo 10.1.a) del EBEP aprobado como texto refundido por el R.D.Legislativo 5/2015, hasta su provisión mediante la oportuna convocatoria de proceso selectivo de acceso a la función pública, que habrá de tener en consideración la situación atípica de estos funcionarios interinos, y siempre con derecho a indemnización en caso de su cese. Condenando a la Administración a estar y pasar por estas declaraciones, llevándolas a efecto con el resto de pronunciamientos que haya lugar en Derecho'.

Los recurrentes señalan que forman parte de las listas de reserva de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda de la Comunidad Autónoma y que:

'Desde entonces, han desempeñado distintos puestos y, desde el año 2017, mis mandantes vienen siendo nombrados como funcionarios interinos para el desempeño de funciones propias del Cuerpo Facultativo de Técnicos de Grado Medio, Escala de Técnicos Facultativos de Grado Medio (Grupo A Subgrupo A2), especialidad trabajador social, de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma Canaria, por acumulación de tareas, en el Servicio de Dependencia, Dirección General de Dependencia , Dirección General de Dependencia y Discapacidad de la Consejería de Derechos Sociales, Igualdad, Diversidad, y Juventud.

Destacan los interesados que pese a que en el tenor literal de los sucesivos contratos se advierte que el nombramiento atiende a las acumulación de tareas en el Servicio y se invoca el artículo 10.1 d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público lo cierto y verdad es que todos ellos satisfacen necesidades que son estructurales en aquél puesto que no responden a una acumulación puntual de tareas sino al volumen normal que soporta aquél.

De ahí que la parte demandante concluya:

'Es por ello que no está justificado su nombramiento temporal con un límite de seis meses, ya que estamos ante un problema de infradotación del personal en la Administración, lo que lleva a la necesidad de continuas prórrogas en los nombramientos, que se suceden sin solución de continuidad y que exceden con mucho el límite temporal establecido legalmente 'seis meses en un año' (Folio 5º del escrito rector).

Subrayan la parte que tal déficit de personal es un problema público y notorio que ha llegado a los medios de comunicación y que evidencia la necesidad de una ampliación de la plantilla orgánica y de una Relación de Puestos de Trabajo que dé respuesta a la situación.

Sentado lo anterior Dª Marina, Dª Natalia, Dª Micaela y D. Juan Pablo consideran que las Resoluciones objeto de recurso conculcan:

a) El artículo 10.1c) del TREBEP por cuando los mismos han desempeñado sus funciones por tiempo superior a meses en un año.

b) La Directiva 1999/70/CE y, de manera particular, el Acuerdo Marco anexo a la misma que, entre otros aspectos, previenen los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada.

c) La Jurisprudencia del TJUE relativa a tales Disposiciones que son de aplicación directa en España y no contienen meras recomendaciones. Subrayan los recurrentes que la normativa española no cumple con la citada Directiva en materia de contratación de personal temporal en el sector público razón por la cual los Órganos Judiciales nacionales han comenzado a aplicar una solución similar la contemplada en el artículo 15.5 del Texto Refundido del la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

La Administración interesó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y, en su defecto, la desestimación del mismo por entender ajustadas a derecho las Resoluciones cuestionadas. Ello por entender que no concurría el abuso de derecho denunciado por cuanto los contratos eran de dos años sin que se alcanzase el umbral de los tres años por lo que no podía hablarse de permanencia en el tiempo.

Por otro lado la CCAA destacó, en relación con el suplico de la demanda, que no era posible convertir a los interesados en funcionarios de carrera en atención a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ni tampoco en interinos ya que para ello sería preciso que pasaran por el proceso selectivo correspondiente.

SEGUNDO. Principia la Administración por invocar causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo ante la falta de interés legítimo de Dª Marina, Dª Natalia, Dª Micaela y D. Juan Pablo por cuanto los mismos impugnan un nombramiento ya extinguido cuando lo que hubo de recurrirse era el cese.

Al hilo de tal causa de inadmisibilidad, el Órgano Judicial planteó, en atención a lo contemplado en el artículo 33.2 de la LJCA, tesis sobre la concurrencia de causa de inadmisibilidad consistente en la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo presentado ( art. 69 letra e) de la LJCA).

Por cuestiones de lógica jurídica es preciso resolver en primer lugar esta segunda causa de inadmisibilidad. Debe destacarse que el Expediente Administrativo no contiene la notificación del nombramiento de los recurrentes figurando únicamente a los documentos 32 y ss del E.A. las Resoluciones que aquí se recurren.

Las mismas datan de 6 de febrero de 2.020, como se indica por los interesados. Ahora bien, como se manifiesta por la Dirección Letrada de los recurrentes, la Disposición Adicional Segunda el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo (con entrada en vigor ese mismo día), determinó la suspensión e interrupción de los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales.

Por su parte el artículo 8 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, deroga, con efectos desde el 4 de junio de 2020, la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, relativa a la suspensión de plazos procesales, alzándose la suspensión en esa misma fecha.

Precisando el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia lo siguiente:

'Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente'.

Por tanto el plazo de dos meses contemplado en el artículo 46 de la LJCA para la interposición del recurso contencioso-administrativo volvió a iniciarse el 5 de junio de 2.020 concluyendo el 5 de agosto. Ahora bien los días 1 al 10 agosto tuvieron la condición de inhábiles reanudándose el plazo el 11 por imperativo del artículo 1.1 del citado Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril. Dado que el recurso contencioso-administrativo se presentó el 10 de agosto de 2.020 el mismo se interpuso en plazo y no cabe apreciar extemporaneidad en su presentación.

Por tanto debe examinarse ahora la causa de inadmisibilidad planteada por la CCAA sobre la falta de interés legítimo de los recurrentes. Aunque la Administración no lo precisa ha de sobreentenderse que de lo que se trata es de dilucidar la legitimación activa ad causam de Dª Marina, Dª Natalia, Dª Micaela y D. Juan Pablo ( art. 69 b) de la LJCA). Y la cuestión carece de recorrido bastando con atender los acertados razonamientos que expone la Dirección Letrada de los recurrentes para desestimarla, a saber: las Resoluciones recurridas no sólo procedían al nombramiento sino también acordaban el cese automático de los empleados a los seis meses. Luego los afectados también están recurriendo el cese a diferencia de lo que se sostiene por la Administración. Buena prueba de ello es lo indicado por la Sra. Letrada de los recurrentes: en el Expediente Administrativo no hay resolución autónoma de cese alguna luego la única posibilidad que tenían Dª Marina, Dª Natalia, Dª Micaela y D. Juan Pablo de hacer frente al cese era recurriendo las Resoluciones que traen a sede judicial para su escrutinio. La causa de inadmisibilidad debe pues desestimarse.

TERCERO. El considerando 64 de la STJUE de 19 de marzo de 2.020 a la que apela la parte recurrente a fin de obtener la indemnización reclamada afirma lo siguiente (el subrayado es de quien suscribe):

'64 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C 103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo'.

Recuerda la STSJ de Aragón de 29 de octubre de 2020, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, Ponente D. JAVIER SEOANE PRADO, lo siguiente:

'Sobre la cuestión del abuso en la contratación temporal y su tratamiento en la directiva 1999/70/CE se ha pronunciado ya esta Sala en sentencias tales como las nE 124/2020, 141/2020 o 201/2020, en las que tratamos en profundidad esta cuestión.

Así, en la primera de ella señalábamos que en interpretación de las cláusulas 1a y 5a de la Directiva 1990/70/CE, el TJUE ha venido estableciendo una doctrina constante conforme a la que la directiva no prohíbe el recurso a la contratación temporal ( C-331/17), pero sí impone límites a la misma por ser fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores ( C-65/07), y el principal de tales límites es que en efecto la contratación temporal provea a la satisfacción de necesidades provisionales y no permanentes del empleador ( C-16/15, C-331/17 y C-65/207), sin que baste una protección meramente formal contra posible abuso, sino que es preciso el estudio del caso concreto ( C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13), y ha entendido que es de apreciar el abuso cuando no se establece y observa un marco temporal para la provisión de plazas vacantes, y se cubren las mismas con una sucesión de nombramientos temporales ( C-22/13, C-494/16).

Y en las segunda y tercera distinguíamos entre la contratación sucesiva para la misma plaza año tras año por un extenso período de tiempo, caso de la S. 201/2020, de la contratación sucesiva en distintos centros para satisfacer necesidades puntuales que se presentaran ellos, caso de la sentencia 141/2020, de tal modo que en el primero de tos casos sí es de apreciar un uso abusivo de la contratación temporal, mientras que en el segundo no.'.

Asimismo indica la STS de 26 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, Ponente SEGUNDO MENÉNDEZ PEREZ, lo siguiente:

'La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:

Respecto a la primera cuestión :

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

Respuesta a la segunda cuestión :

El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

Las Conclusiones de la STJUE de 19 de marzo de 2.020 tienen un tenor literal que reza de la siguiente manera:

'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo*Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

2) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/702.'.

Finalmente la STSJ de Andalucía de 15 de octubre de 2020, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, Ponente D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, indica lo que sigue:

'PRIMERO.- El presente recurso se dirige frente a la resolución de la Subdirección General de Personal de Ministerio de Educación de fecha 8 de julio de 2019 por la que se deniega la reclamación de fecha 27 de mayo de 2019 de que se reconozca su condición de funcionario de carrera o subsidiariamente empleado indefinido no fijo al haber concatenado nombramientos para el desempeño de un mismo empleo de carácter estructural durante un dilatado período de tiempo, verificándose así un fraude en la utilización de fórmulas de empleo temporal no justificadas por razones objetivas de necesidad y urgencia.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la legalidad de la resolución impugnada, razonando que las categorías de funcionario fijo o indefinido no fijo no existen en el ordenamiento jurídico funcionarial; que no existe fraude en la utilización de la figura del funcionario interino en el ámbito de la administración docente puesto que ésta por sus singulares características merece una mayor flexibilidad acorde a sus mudables necesidades tal y como reconoce la jurisprudencia europea; En relación con una eventual discriminación de los trabajadores temporales, afirma que la equiparación con los fijos es exigible en el marco de las condiciones objetivas de trabajo, pero no en lo que se refiere al acceso al empleo público, a ello se refiere entre otras la STJUE de 19 de marzo de 2020.

SEGUNDO.- Desde un punto de vista factual ha de salirse al paso de las alegaciones defensivas de la Abogacía del Estado que descansan sobre lo razonado por el TJUE en su sentencia de TJUE de 26 de noviembre de 2014 (C-22/13 y acumulados, asunto Masolo), pues aun admitiendo las especialidades que rigen en el marco de la contratación en el sector educativo marcadas por la mudabilidad de las necesidades de un período docente a otro, en nuestro caso se hace referencia a una sucesión encadenada de contratos durante un período ininterrumpido de quince años, lo que apunta, no a la concurrencia de variables circunstancias coyunturales entre diferentes cursos académicos, sino a una situación estructural y permanente necesitada de cobertura estable.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, la Unión Europea se propone entre sus fines de contenido social garantizar un nivel de empleo elevado, una adecuada protección social, la lucha contra la exclusión social y un nivel elevado de formación, educación y protección de la salud, en suma, un desarrollo óptimo del individuo en el plano social, y a este objetivo se dirige la promoción de una contratación laboral fija como medio de vida estable que permita el desarrollo de un proyecto vital personal y familiar. Así lo razonábamos en nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2016 ( Rec. 2145/2015) 'Se trata en definitiva de conseguir desincentivar un modelo de contratación temporal, equiparando las condiciones de trabajadores fijos y temporales, para que los empleadores, incluidas las Administraciones, abandonen prácticas perniciosas para el mercado laboral como la utilización masiva de contratados temporales a la que particularmente nos vienen acostumbrando las Administraciones mediante la utilización fraudulenta de la excepcional figura del funcionario interino, para que de este modo resulten persuadidos que estas fórmulas no reportan ventajas económicas, potenciando así un modelo de contratación laboral estable en orden a agotar los fines sociales que la Unión persigue ex art. 9 del TFUE, para la satisfacción en último extremo de los intereses de los ciudadanos europeos.' Nos resulta inviable cohonestar estos fines con la prolongada sucesión de contratos temporales que ha descrito la recurrente, sin réplica por la Administración, y que se acomodan a ese denunciado fenómeno de abuso de la contratación temporal que amputa al ciudadano su derecho a la estabilidad laboral, condicionando de forma sustancial su desarrollo, no solo profesional, sino también personal.

La cuestión de la calificación y efectos del encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales sucesivos para el ejercicio de un puesto de trabajo en la función pública ha sido abordada por la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y acumulados), y si bien se insiste en la idea de la infracción del derecho europeo que implica el abuso de formas de contratación temporal cuando ello no responde a circunstancias objetivas al razonar el Tribunal Europeo que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo', de modo que 'la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco'.

Continua el Alto Tribunal europeo descartando que la solución a esta infracción sea la de asignar de modo automático al empleado interino la condición de contratado fijo por equiparación a los funcionarios de carrera tal y como pretende la recurrente, y así se expone que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionarla utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada', pero en cualquier caso se descarta que ' tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo.'.

Las posibilidades que el TJUE admite como fórmulas que permiten compatibilizar el derecho de la UE con el derecho interno son la convocatoria de procedimientos de provisión de plazas vacantes provisionadas de forma irregular con abuso de fórmulas de empleo temporal, la catalogación del empleado incurso en el fenómeno de la contratación temporal fraudulenta como indefinido no fijo, o el reconocimiento de una indemnización, todo ello a criterio de los órganos nacionales.

Por ello aun cuando admitamos que la situación descrita por la demandante, y no negada por la Administración, de encadenamiento no interrumpido de diferentes contratos de duración determinada para el desempeño de puesto de trabajo estructural, no podríamos acceder a la pretensión blandida por la recurrente de que se le reconozca la condición de funcionario fijo.

Esto es abiertamente contrario al sistema de acceso a la función pública previsto en nuestro orden jurídico y por ende infringe lo previsto en el art. 23.2 de CE, que exige que el acceso a la función pública se verifique en condiciones de igualdad por razones de mérito y capacidad, exigencias que no se cumplirían si se avalara una pretensión como la argüida principalmente por la adora, en la medida que el sistema de acceso a los sucesivos nombramientos temporales no resulta objetivamente respetuoso con estos principios al no garantizarse un proceso selectivo de valoración de méritos previo al ejercicio del empleo público con carácter temporal.

Ya nos hemos referido a esta ineludible garantía constitucional en el acceso a la función pública en otras sentencias de esta Sala como la de 17 de septiembre de 2018 (Rec. 375/2017) en la que explicamos que 'En nuestro caso nos movemos en el marco del acceso al empleo público de carácter permanente, ámbito diferenciable del de las condiciones laborales del personal fijo y temporal en el ejercicio del empleo, en el ingreso en la función pública apreciamos que la garantía de igualdad de trato la confiere la superación de un proceso de ingreso inspirado en la regla de la concurrencia competitiva, en el que con respeto al principio de igualdad, los aspirantes hagan valer los méritos que los hacen merecedores del empleo al que optan. Este axioma se inspira en motivos loables que persiguen la satisfacción del interés público asegurando el acceso a la función pública de quienes reúnen mejores condiciones para ello entre los libremente concurrentes, asegurando mediante la objetividad en la selección la igualdad de oportunidades de los ciudadanos.'

En esa misma línea también en nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2019 (Rec. 555/2018) en la que hacíamos una llamada a la jurisprudencia del TJUE y recordábamos la objetiva diferenciación que merecen los funcionarios públicos y los interinos utilizando los términos empleados por el TJUE en su sentencia de 20 de septiembre de 2018 ( C-466/17) asunto Motter según la cual 'responden a un objetivo legítimo. A este respecto conviene señalar que, según las observaciones del Gobierno italiano, el ordenamiento jurídico nacional atribuye especial importancia a las oposiciones. En efecto, con objeto de garantizar la imparcialidad y la eficacia de la administración, la Constitución italiana dispone, en su artículo 97, que a los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas se accederá mediante oposición, salvo en los supuestos que la ley establezca. Por otra parte añadíamos que 'la STJUE de 8 de mayo de 2019 (C-494/17) asunto Rossato, abunda en la noción de la discriminación inversa de los funcionarios de carrera, y expone que 'conviene recordar que el Derecho de la Unión no obliga a los Estados miembros a tratar del mismo modo a los funcionarios de carrera nombrados mediante oposición y los nombrados a través de una selección por méritos, sobre la base de la experiencia profesional adquirida en virtud de contratos de trabajo de duración determinada, ya que esta diferencia de trato se debe, por una parte, a la necesidad de tener en cuenta las cualificaciones requeridas y la naturaleza de las funciones cuya responsabilidad deben asumir los funcionarios de carrera y, por otra parte, a la necesidad de evitar una discriminación inversa en contra de estos últimos.'.

Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se le designe como empleado indefinido no fijo, es cierto que algunas Salas de lo Contencioso Administrativo han optado por esta solución luego que constatado el abuso de la fórmula de empleo temporal, y a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15, adoptan como solución jurídica aplicable la de conversión de la relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, siguiendo el modelo de la jurisprudencia de la jurisdicción social.

Esto no obstante, la STS de 26 de septiembre de 2018 (rec. 1305/17) ha descartado esta fórmula por no acomodarse a las peculiaridades del estatuto del funcionario público, y se ha decantado por otra medida efectiva en orden a garantizar los fines propuestos por el Estatuto Marco y en particular asegurar la eficacia disuasoria de las medidas de derecho nacional dirigidas a desincentivar el abuso de la contratación laboral de duración determinada, así para un caso como el presente, en el que se observa una sucesión de nombramientos durante un prolongado periodo de tiempo para el desarrollo de un mismo puesto de trabajo, se impone a la Administración el mantenimiento del empleado en el puesto de trabajo hasta que la Administración empleadora verifique si este puesto tiene carácter estructural, y dado ese caso, provea su cobertura por los mecanismos reglados, en el caso de que considere por contra que no se trata de una plaza estructural, deberá justificar puntualmente cada nombramiento en base a alguna de las razones que habilita el art. 10.1 de EBEP.

Así lo expresa la referida STS cuando afirma que 'la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.'.

En conclusión la Sala no puede admitir la primera pretensión de que le sea reconocida al recurrente la condición de funcionario de carrera, y respecto a la pretensión ejercitada como subsidiaria, tampoco es posible acceder a ella en su literal, sino que debemos acomodarla a la doctrina emanada del Tribunal Supremo, de manera que se reconozca al recurrente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que ocupaba a la fecha de la interposición del recurso, hasta que por la Administración se examine si esta plaza tiene carácter estructural, y en el caso de que así sea hasta que proceda a su expresa consignación en el correspondiente catálogo de puestos de trabajo, y la provea por las vías legal y reglamentariamente previstas, salvo que proceda su amortización. Si la Administración concluyera que esta plaza no tiene carácter estructural, procederá el cese del interino y solo cabrá un nuevo nombramiento si concurren y así se justifican los motivos previstos en el art. 10.1 de EBEP'.

El maridaje entre lo hasta aquí transcrito y los hechos constatados en el Expediente Administrativo aboca a la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo presentado por Dª Marina, Dº Natalia, Dª Micaela y D. Juan Pablo. Así puede comprobarse en las actuaciones como los interesados han ido concatenando contratos (desde finales de 2.017 o desde 2.018 según los casos) como funcionarios interinos al amparo del artículo 10.1 d) del EBEP para realización de idénticas funciones en el mismo Servicio con superación del lapso temporal máximo a que hace referencia el precepto. De hecho a día de hoy se ha vuelto a contratar a los recurrentes para realizar nuevamente las mismas funciones si bien bajo la cobertura de otra fórmula de contratación (vid. más documental aportada en el acto de la vista por la parte recurrente). Así las cosas, dada la falta de motivación de que adolecen los nombramientos que se suceden en el tiempo pues los mismos ni justifican las razones de necesidad y urgencia que deben justificarlos ni tampoco especifican qué exceso o acumulación de tareas se pretende conjurar con tales contrataciones pues lo único que consta es una apelación rituaria y genérica a tal exceso o acumulación y dado que la Administración en el acto de la vista no cuestiona tales hechos limitándose a negar la existencia de abuso de derecho y la permanencia de los interesados en el ejercicio de sus funciones, no puede sino concluirse el carácter fraudulento de la sucesivas contrataciones de que han sido objeto los recurrentes. A ello coadyuva, nada se dice al respecto por la CCAA, el contenido de las dos artículos periodísticos aportados por los recurrentes (uno inserto en la página 5E del recurso contencioso-administrativo y otro aportado en el acto de la vista) que permiten concluir que existe una falta de medios personales en el Servicio de Dependencia que impide atender al flujo corriente de solicitudes de reconocimiento de prestaciones. Déficit del que son plenamente conscientes los responsables políticos del Área en cuestión que pretenden solventar el mismo mediante la contratación de funcionarios interinos (en la cantidad nada menos que de 101) a pesar de la Directiva Comunitaria, de la Jurisprudencia del TJUE y de la Jurisprudencia nacional. Todo ello no hace sino corroborar el carácter abusivo y fraudulento de tales contrataciones.

Ahora bien, en sintonía con los postulados del Tribunal Supremo arriba transcritos, no es posible acceder a la pretensión principal de los interesados de convertirse en empleados públicos fijos al margen de cualquier proceso selectivo por más que se intente soslayar tal óbice precisando que ello deberá ser sin adquirir la condición de funcionario de carrera. En relación con la pretensión subsidiaria la misma debe ser modulada atendiendo a la doctrina de nuestro Alto Tribunal en el sentido de reconocer a los recurrentes su derecho a permanecer en los puestos de trabajo que ocupaban a la fecha de la interposición del recurso, hasta que por la Administración se examine si las plazas tienen carácter estructural, y en el caso de que así sea hasta que proceda a su expresa consignación en el correspondiente catálogo de puestos de trabajo, y las provea por las vías legal y reglamentariamente previstas, salvo que proceda su amortización. Si la Administración concluyera que las plazas no tienen carácter estructural, procederá al cese de los interinos y solo cabrá un nuevo nombramiento si concurren y así se justifican los motivos previstos en el art. 10.1 de EBEP.

Finalmente no obsta a todo lo anterior la alegación de nuevo cuño que introduce la Administración en el trámite de conclusiones relativa a la falta de objeto del recurso contencioso-administrativo con fundamento en que éste se interpuso el 10 de agosto y el cese no se produjo hasta el día 16. Tal manifestación se plantea de forma extemporánea ex artículo 65.1 de la LJCA amén de carecer de la trascendencia jurídica que de ella predica la Administración pues el cese se producía de forma automática en la fecha indicada por lo que el objeto del recurso era cierto y claro aún antes de esa fecha. Por otro lado no puede dejar de señalarse la incongruencia entre este postulado y las alegaciones de la Administración en relación con la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo dado que de haber esperado los interesados a encontrarse materialmente cesados habría transcurrido el plazo del artículo 46 de la LJCA para la interposición del recurso contencioso-administrativo y hubiera debido apreciarse la causa de inadmisiblidad que hizo suya la CCAA, esto es, un callejón sin salida para los interesados.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo presentado por Dª Marina, Dª Natalia, Dº Micaela y D. Juan Pablo.

CUARTO. Dispone el artículo 139.1 de la LJCA que:

'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.'.

La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo determina la no imposición de costas a ninguna de las partes.'.

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 10 de marzo de 2021 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la súplica de que se estime el recurso y se revoque la sentencia impugnada.

QUINTO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dictó resolución admitiendo el recurso y ordenó dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal de la parte contraria para que en el plazo de quince días pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso.

Este trámite fue evacuado por la representante procesal de los actores con fecha 8 de abril de 2021, aduciendo, en los términos que constan en su escrito, que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la sentencia impugnada.

SEXTO.- Formalizado el escrito de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 21 de mayo de 2021, si bien dicho acto tuvo finalmente lugar en la fecha de la presente sentencia (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia, por lo demás, de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia jurídica que late en el presente recurso de apelación ha sido ya resuelta por esta Sala en, como mínimo, una docena de sentencias; entre ellas, la fechada a 11 de marzo de 2021, recaída en el recurso de apelación nº 174/20, en cuyo antecedente fáctico tercero decíamos:

'La sentencia en cuestión -nos referíamos a la apelada, naturalmente- estimó el recurso deducido ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

'PRIMERO.- Es objeto de impugnación en la presente litis, la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acto por el que se procedió a su cese como personal estatutario temporal el día 31 de diciembre de 2019. No obstante, consta en el expediente administrativo que el recurso de reposición ha sido resuelto de forma expresa por Resolución de núm. 2692/2020 de fecha 17 de julio de 2020.

Se interesa el dictado de una Sentencia por la que se anule el cese impugnado y se condene a la demandada a considerar la subsistencia y continuación del vínculo de mi mandante como personal estatutario temporal, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a dicha situación, hasta que la Administración sanitaria (SCS) cumpla en debida forma y realice el estudio que impone el art. 9.3 de la Ley 55/2003 respecto a si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro, y mientras dure ese estudio, todo ello con imposición de costas a la Administración demandada si se opusiera a la demanda.

Por la representación procesal del SCS se solicitó la desestimación del recurso interpuesto por entender que el acto impugnado es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Alega la recurrente que viene prestando sus servicios para el SCS con la categoría profesional de Administrativo de la Función Administrativa y destino en el Hospital Universitario de Canarias, mediante distintos y sucesivos nombramientos como personal estatutario temporal, y, al menos desde el 1 de febrero de 2011, ha prestado servicios de manera continuada durante más de 12 meses en un periodo de 24 meses. Considera que esta sucesión de contratos de carácter eventual sin solución de continuidad constituye un fraude de Ley, pues con la misma se trata de ocultar la existencia de una necesidad de carácter estructural, y con cita de varias Sentencias que recientemente se han pronunciado sobre la cuestión suscitada, solicita que se declare la subsistencia y continuación del vínculo como personal estatutario temporal, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a dicha situación, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma y realice el estudio que impone el Art. 9.3 de la Ley 55/2003 respecto a si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro, y mientras dure ese estudio

Expuestos de forma sucinta los términos en los que se ha interpuesto el recurso, se ha de fijar, en primer lugar, el marco legal y jurisprudencial desde el que ha de ser analizada la cuestión litigiosa.

Señala el Art. 9 de la Ley 55/2003, que:

'1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

2. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.

2. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo.'.

El precepto mencionado regula las distintas modalidades de contratación temporal, estando previstas cada una de ellas para supuestos concretos. En lo que respecta al nombramiento de personal eventual, establece la norma que se expedirá en los supuestos de prestación de servicios de carácter temporal, coyuntural o extraordinaria, cuando sea necesario garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios, o para la prestación se servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria, y como causa de cese se contempla el vencimiento del plazo de nombramiento o cuando se supriman las funciones que motivaron el nombramiento.

Junto a la normativa expuesta, ha de tenerse en cuenta la doctrina del TJUE en materia de contratación temporal, doctrina que es analizada por la STSJ de Andalucía de fecha 22 de febrero de 2017, en los siguientes términos:

'TERCERO. - Es importante, para la problemática que tratamos, traer a colación dos Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la primera de 14 de septiembre de 2016 ( TJCE 2016, 110) ( C-184/15 y C-197/15), asunto Martínez Andrés, que resuelve sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, relativas ambas a las consecuencias que se derivarían de la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo de duración determinada para el caso de nombramientos temporales sucesivos de carácter abusivo en las Administraciones Públicas. La primera de las cuestiones prejudiciales versa sobre personal estatutario temporal de carácter eventual de los Servicios de Salud, categoría prevista en la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatuario de los Servicios de Salud, referente a una persona que había sido nombrada personal estatutario temporal eventual en la categoría de auxiliar administrativo para prestar servicios de naturaleza temporal, coyuntural y extraordinaria y cuyo nombramiento fue objeto de trece prórrogas, motivadas no de forma específica sino de manera genérica invocando' necesidades del servicio'. El Tribunal de Justicia recuerda que uno de los objetivos del Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada, incorporado a la Directiva 1999/70, es establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, imponiendo a los Estados miembros la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera, cuando su Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes: regulación de las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y el número de sus renovaciones. Y aunque el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados miembros adopten medidas preventivas, no enuncia sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales (incluidas las judiciales) adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco. Sin embargo, las modalidades de aplicación de tales medidas deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos. En consecuencia, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En cualquier caso, el Derecho europeo no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. El Tribunal de Justicia concluye que «el Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar».

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de septiembre de 2016 (TJCE 2016, 107), asunto Pérez López, resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nª 4 de Madrid. El supuesto de hecho versa sobre una enfermera que había prestado servicio en calidad de personal estatutario temporal al amparo de ocho nombramientos sucesivos que cubrían un período temporal de más de cuatro años. La cuestión que el Juzgado plantea tenía por objeto -entre otros aspectos- determinar si la regulación que hace la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Sanitario amparaba tal actuación de la Administración.

El Tribunal de Justicia considera, de entrada, que la regulación que hace el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, al establecer los casos en los que se puede nombrar personal estatutario temporal(funcionarios interinos, personal eventual y de sustitución), no establece una autorización general y abstracta para utilizar sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, sino que limita la celebración de tales contratos, en esencia, a los efectos de satisfacer necesidades provisionales.

Y señala que la Administración tiene la obligación de organizar los servicios de salud de forma que se garantice la adecuación constante entre el personal sanitario y el número de pacientes, lo cual depende de un gran número de factores que pueden reflejar una necesidad particular de flexibilidad que justificarían objetivamente en este sector específico el recurso a sucesivos nombramientos de duración determinada.

Sin embargo, lo que el Tribunal de Justicia no admite es que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo. De aquí que el Acuerdo marco de trabajo de duración determinada recogido en la Directiva 1999/70 exigiría que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales y que la norma no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal.

El Tribunal de Justicia no se para en tal afirmación y constata que los hechos demuestran que la aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario se está haciendo con esa finalidad fraudulenta. Llega a tal conclusión, primero, por el propio supuesto de hecho de la cuestión que resuelve y, segundo, por la apreciación que hace el Juzgado remitente, la apreciación del juzgado remitente, «que califica de 'mal endémico' la cobertura de puestos en el sector de los servicios de salud -mediante nombramientos de personal estatutario temporal y que considera que alrededor del 25% de las 50.000 plazas de plantilla de personal facultativo y sanitario de la Comunidad de Madrid están ocupadas por personal con nombramientos de carácter temporal, llegando en algunos casos extremos a rebasar los 15 años de prestación ininterrumpida de servicios, con una duración media de entre 5 y 6 años».

En consecuencia, considera que, aunque el Estatuto Marco del Personal Estatutario es conforme con la Directiva y el Acuerdo marco de trabajo de duración determinada, la aplicación que del mismo están haciendo las Administraciones Públicas no lo es, pues la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considera justificada por« razones objetivas», debido a que los nombramientos se basan en disposiciones que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, siendo así que, en realidad, estas necesidades son permanentes y estables'.

TERCERO.- Examinada la cuestión litigiosa a luz de lo anteriormente expuesto, se hace preciso analizar los nombramientos de la recurrente, como paso previo para dilucidar si ha existido fraude en la contratación.

De la documental aportada junto con el escrito de demanda resulta que desde el nombramiento de fecha 1 de febrero de 2011, D. Remigio ha encadenado, de forma ininterrumpida y sin solución de contigüidad, 21 nombramientos como personal eventual. En todos estos nombramientos se consigna como causa que motiva la eventualidad la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinarios. Se ha de incidir, además, que todos estos nombramientos lo son en la categoría de Administrativo de la Función Administrativa y para un mismo complejo hospitalario.

De los datos expuestos, fácilmente se advierte que ha existido por parte del SCS una utilización abusiva de la contratación de duración determinada que no obedece a una causa objetiva, sino a necesidades genéricas de carácter estructural. Y es que la sucesión de nombramientos eventuales durante años para la prestación de servicios en una mismo centro, hace que la naturaleza temporal del contrato no se encuentre debidamente justificada, y permite concluir que dichos nombramientos no respondían a necesidades coyunturales y extraordinarias, como se hace constar en los mismos, sino a necesidades permanentes.

Existe, por tanto, el fraude en la contratación al que alude la recurrente, lo que lleva a analizar las consecuencias de dicha conclusión.

CUARTO.- En este apartado, se ha de acudir a lo razonado en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2018 (rec. 785/2017) sobre las consecuencias jurídicas del abuso en la contratación temporal. La Sentencia citada se pronuncia en los siguiente términos:

'DECIMOQUINTO. Las consecuencias jurídicas de la situación de abuso en el caso de autos.

A) Aunque por razones que tienen que ver con lo prolongado de la situación abusiva y con la actitud renuente de la Administración a observar aquellas medidas legales equivalentes, pudiéramos llegara! convencimiento de que el 'abuso', en este caso, merecería el calificativo de 'manifiesto', con las posibles consecuencias jurídicas ordenadas en el art. 7.2 del Código Civil, esto es, la indemnización correspondiente y la adopción de medidas que impidan la persistencia en el abuso, no es ese el precepto que vamos a aplicar, ya que no ha sido objeto de análisis en el proceso y sobre él no ha podido la parte recurrente alegar lo que a su derecho conviniera.

B) Seguiremos, pues, para determinar aquellas consecuencias, los mandatos de efecto directo y de primacía que derivan del Acuerdo marco y de la jurisprudencia del TJUE. A este fin y para facilitar la comprensión de nuestro razonamiento, recordamos algunas de las afirmaciones de esa jurisprudencia, como son:

- Aunque el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados miembros adopten medidas preventivas, no enuncia sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizarla plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco.

- A falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas, que deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos, no deben sin embargo ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

- De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminarlas consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

- A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

- De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público.

- No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

- Según reiterada jurisprudencia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TUE, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales.

- En consecuencia, incumbe a los tribunales del Estado miembro de que se trate garantizar la observancia de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, velando por que, con la esperanza de seguir empleados en el futuro en el sector público, los trabajadores con los que se hayan celebrado de manera abusiva contratos laborales de duración determinada no se vean disuadidos de hacer valer ante las autoridades nacionales, incluidas las jurisdiccionales, los derechos que se desprenden de la aplicación por parte de la normativa nacional de todas las medidas preventivas establecidas en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco.

- La obligación que incumbe al trabajador con contrato de duración determinada de ejercitar una nueva acción, en su caso ante un tribunal diferente, para determinar la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no muestra ser conforme con el principio de efectividad, en la medida en que de ella se derivan necesariamente para dicho trabajador inconvenientes procesales, en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal.

C) Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso apreciada en el caso de autos deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes:

1ª. La relación de empleo como personal estatutario temporal de carácter eventual de la Sra. Valle no finalizó el día 1 de octubre de 2012, sino que subsiste y continúa, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria de Euskadi cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizarla plena eficacia del Acuerdo marco.

En este orden de cosas, una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización.

2ª. El estudio cuya realización impone aquella norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por la Sra. Valle, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

3ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte adora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público. En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16. Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así.

En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas'.

DECIMOSEXTO . Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el auto de admisión.

Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos:

1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C- 197/15), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:

Respecto a la primera cuestión :

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

Respuesta a la segunda cuestión:

El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público',

Partiendo de los criterios expuestos, procede la estimación del recurso interpuesto, declarando que la relación de empleo de D. Remigio con el SCS subsiste con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que por dicha Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.'.

SEGUNDO.- Y, ya en el capítulo de fundamentos jurídicos, razonábamos en estos términos:

'PRIMERO.- La principal pega que encuentra en la Sentencia apelada la Administración regional radica en que 'en el caso -dice exactamente su representación procesal-,_no se produce la identidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.018, porque en aquel caso había acaecido el cese del personal estatutario temporal, mientras que aquí el vinculo subsiste en la fecha de la solicitud, dado que como se puede apreciar del certificado de servicios prestados, así como el último nombramiento que comprende desde el uno de enero al treinta y uno de diciembre de 2.020, no ha habido cese alguno.

Tal como dijo la Sala a la que nos dirigimos en sus sentencia de fecha 3 de abril de 2.018_y otras posteriores: PRIMERO.-... 'en el presente caso aún no se ha producido el cese y los que se pretende evitado alegando que en realidad se ocupa una plaza vacante aunque el nombramiento sea eventual, de manera que los pretendido es la declaración de que los servicios están siendo prestado con el estatuto jurídico propio de la función pública interina y no eventual con las consecuencias jurídicas que comporta para determinar la causa del cese.

Por lo tanto no se plantea todavía si el recurrente tiene derecho a seguir ocupando una plaza hasta su ocupación por personal fijo. No hay cese y lo pedido es la mera declaración de nombramientos en fraude de ley con fundamento en que la relación de servicio es de interinidad y no eventualidad como en la legislación laboral donde se distingue en trabajo temporal e indefinido'

Mas adelante -prosigue la representación del SCS-, la misma sentencia en su fundamento de derecho cuarto viene a concluir en relación con esta cuestión: 'En el presente caso no se ha producido todavía discriminación alguna puesto que el recurrente no está recibiendo un trato diferente, justificado o no, al no haberse producido el cese, sin perjuicio de que la representación laboral y sindical del empleado público o cualquier interesado inste el estudio de necesidades de los servicios previsto legalmente...'.

En consecuencia, en el ordenamiento jurídico la única consecuencia prevista para el caso, desempeño sucesivo de nombramientos temporales por el periodo indicado en el articulo 9.3 de la ley 55/2003 citada, no es otra que la necesidad de realizar el estudio sobre creación de una plaza estructural en el centro asistencial correspondiente, sin que por contra ello conlleve la obligación de continuidad en el nombramiento temporal a quien viniera desempeñándolo.

Las sentencias de la Sala del TSJ de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, dictadas en los recursos de apelación núm. 226/2017 y 227/20)7, en los procedimientos abreviados de origen núm. 205/2017 y 206/2017 respectivamente (ante el Juzgado C-A núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife) han desestimado la demanda de la declaración como indefinido no fijo o interino. En dichas sentencias se dispone que no se puede discutir la calificación del vinculo profesional como eventual o interino en función de si las necesidades de los servicios son coyunturales y extraordinarias o permanentes, cuando aún no se ha producido el cese del empleado, considerando que es una reclamación prematura a los únicos efectos de prevenir futuros e hipotéticos agravios, sin que se justifique la relevancia jurídica actual, más allá de la incertidumbre que genera la renovación periódica del nombramiento.

En el presente caso -concluye así el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias-, la reclamante continúa prestando servicios para el SCS, por lo que de acuerdo con la anterior doctrina, debe considerarse prematura la reclamación ahora efectuada y desestimarse la misma.'.

Pues bien, el motivo ha de ser rechazado en cuanto en el caso sí se ha producido el cese del hoy apelado. Si no, vayamos al antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida...

SEGUNDO.- Por lo demás, salta a la vista que el criterio que mantiene la Sra. Magistrada 'a quo' -literalmente reproducido en el antecedente de hecho tercero de la presente- es el que la Jurisprudencia del TS tiene consolidado en la materia, de donde se desprende la innecesariedad de aclarar que compartimos en su integridad el conjunto de los razonamientos jurídicos -impecables, como siempre- de la sentencia dictada por el Juzgado C.A. nº 4, haciendo tales consideraciones este Tribunal explícitamente suyas.

TERCERO.- A mayor abundamiento, la doctrina jurisprudencial mencionada ha sido recientemente refrendada (indirectamente, eso sí, pues la resolución que inmediatamente citaremos se refiere a los interinos de la Sanidad Pública, y no a los eventuales, sobre los que poco podría decirse al estar ya todo dicho) en el Auto de 4 de febrero de 2021, dictado por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en cuyos Fundamentos Jurídicos Segundo y siguiente puede leerse:

'SEGUNDO.-

De este modo, una vez cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello sustancialmente con la parte recurrente, tal y como hemos dicho en recursos similares, entre otros, por auto de 17 de enero de 2019 en el que se admite el recurso de casación núm. 4641/2018, la Sección de Admisión entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las siguientes cuestiones:

1ª) Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, 2934) , del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2ª) En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

3ª) Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

4ª) Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.

Respecto a la alegación de la concurrencia del motivo previsto en el apartado a) del artículo 88.2LJCA, la parte pone de relieve la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en tanto, sostiene, la primera prima la aplicación de las normas de derecho interno sobre la del derecho europeo, mientras que la segunda prima, al contrario, la aplicación de la normativa europea. Argumenta la recurrente que la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal ha resuelto en las dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 una realidad sustancialmente igual a la del presente asunto con la salvedad propia de la de la distinta adscripción funcionarial de las partes implicadas en cada caso y las diferencias en la situación fáctica que de la misma derivan. Señala la recurrente que la diferencia en lo concluido en aquellas sentencias y en el presente asunto deriva, no de una diferente valoración de la prueba, sino por una diferente interpretación de la misma norma: el Acuerdo Marco arriba referido. De este modo, mientras para la sentencia recurrida esta norma europea no es aplicable, sin haber si quiera planteado cuestión pre judicial al respecto, para la jurisprudencia de la Sala Tercera la aplicación del Acuerdo Marco resulta evidente. Además, llama la atención la recurrente en el escrito de preparación, la sentencia recurrida da por buena la interpretación del Juzgado que entiende que la determinación de si existe o no abuso de la temporalidad corresponde a los jueces españoles auto atribución de competencia que considera errónea.

Por lo que a la alegación de la concurrencia del supuesto previsto en el 88.2 c) LJCA como justificativo de la existencia de interés casacional la parte recurrente argumenta la proyección de la cuestión controvertida a un gran número de afectados en idéntica situación, recalcando la gran cantidad de personal estatutario interino de los Servicios de Salud que convierte la cuestión traída a colación no solo en un problema jurídico importante sino en un problema social de gran envergadura.

Lo expuesto permite concluir que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por los motivos arriba expuestos, considerándose además que la cuestión planteada reviste indudable relevancia en su esclarecimiento desde la perspectiva del interés general por afectar al estatuto jurídico del personal estatutario, colectivo numeroso presente en numerosas administraciones públicas, siendo cuanto menos, aconsejable que el Tribunal Supremo siente doctrina acerca de las consecuencias de que la Administración Pública abuse de la contratación temporal de funcionarios interinos y de personal estatutario temporal, perfilando con ello la ya existente (recordemos las sentencias de este Tribunal, número 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 traídas a colación por la parte recurrente en su escrito de preparación y respecto de las cuales argumenta contradicción del fallo ahora recurrido) que se refiere a la nulidad del cese de funcionarios interinos y personal estatutario temporal de carácter eventual del servicio de salud, al considerar 'abusiva la utilización de contratos de duración determinada', y viene a reconocer el derecho a mantenerse en sus puestos de trabajo, percibiendo las retribuciones no abonadas, mientras la Administración no cumpla con la normativa vigente. La conveniencia de la admisión del presente asunto viene justificada, así mismo, por el hecho de que se trata de un supuesto en el que no ha existido cese de los trabajadores sino que estos mantienen una vinculación laboral con la administración en la que continúan prestando servicios.

TERCERO.-

En virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de don Mario contra la sentencia de 14 de octubre de 2019, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (recurso de apelación 227/2019).

Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la referida en el anterior fundamento jurídico.

E identificamos como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

Lo señalado debe entenderse sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex. artículo 90.4 de la LJCA.

CUARTO. -

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 100/2020.

La Sección de Admisión acuerda:

LA SECCIÓN DE ADMISIÓN ACUERDA:

1º)

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de don Mario contra la sentencia de 14 de octubre de 2019, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (recurso de apelación 227/2019).

2º)

Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las atinentes a determinar si:

1. Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2. En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

3. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

4. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.

3º)

Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

[...]'.

TERCERO.- Siendo de todo punto obligado añadir a los fundamentos jurídicos objeto de reproducción los consignados en la Sentencia núm. 215/2021 de 17 febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Supremo, en que se dio respuesta a las cuestiones referidas en el Auto de admisión a que acabamos de hacer mención.

Así, en los ordinales segundo y tercero de dicho capítulo de consideraciones jurídicas puede leerse:

'SEGUNDO.-

JUICIO DE LA SALA.

1. La sentencia 13/2019, impugnada en esta casación, reproduce en su total literalidad lo ya resuelto por la misma Sala de segunda instancia en su sentencia 16/2019, también de 16 de enero (apelación 351/2018). Tal sentencia fue revocada por esta Sala y Sección en la sentencia 1745/2020, de 16 de diciembre de 2020 y tanto el recurso de casación del SERGAS, como la oposición al mismo, se han planteado en los mismos términos a los de aquel otro recurso. También cabe citar otra precedente, en concreto la sentencia 1685/2020, de 9 de diciembre (recurso de casación 7976/2018), más las ahí citadas.

2. Por razón de lo expuesto procede estar a lo ya resuelto por obvias razones de unidad de criterio y seguridad jurídica, sin que se aprecien razones para alterar o matizar el juicio de esta Sala expuesto en esa sentencia 1745/2020; además, para resaltar la identidad de supuestos, debe señalarse que fuera de las diferencias temporales, tanto la facultativa demandante en la instancia y ahora recurrida como el facultativo que fue parte en aquel otro recurso, coinciden en la especialidad y en las causas de los sucesivos nombramientos, a lo que se añade que ambos el 3 de marzo de 2017 presentaron la solicitud mencionada en el anterior Fundamento de Derecho Primero.2 y los actos impugnados son coincidentes en el tiempo.

3. Dicho lo que antecede y respecto de la cuestión fijada como de interés casacional en el auto de 14 de enero de 2020) reseñado en el Antecedente de Hecho Cuarto, por razón de la identidad expuesta nos remitimos a la sentencia 1745/2020 en la que el juicio de la Sala fue el siguiente:

'CUARTO.- Planteamiento del recurso de casación de la Administración.

'La cuestión de interés casacional está estrechamente ligada a la jurisprudencia fijada por nuestra Sala, en la sentencia de 26 de septiembre de 2018, que reiteraremos aquí con las matizaciones que expondremos a continuación, habida cuenta de la diferente naturaleza de la acción ejercitada.

En efecto, el primer aspecto que hemos de resaltar es que en el caso enjuiciado en el presente recurso de casación, el actor permanecía en la relación de servicio con el correspondiente Servicio Público de Salud, en este caso el Servicio Gallego de Salud, de manera que no estamos ante una situación en la que se haya accionado contra la extinción de una relación de servicios que se considere fraudulenta, ni la finalidad del recurrente es obtener un pronunciamiento de condena al restablecimiento de la misma, sino que lo pretendido es un pronunciamiento declarativo que impida a la Administración demandada adoptar decisión alguna extintiva, en otras palabras, el reconocimiento de la condición de 'indefinido no fijo'. La sentencia recurrida acoge esta pretensión, y precisa que tal situación es 'asimilada a interino'. Además, se accede a la declaración de que la plaza que ha venido ocupando el actor es 'estructural'.

'El segundo elemento que determina nuestro enjuiciamiento es que la Administración recurrente no cuestiona en su recurso de casación que, en este caso, haya existido abuso de la contratación temporal por los sucesivos nombramientos que, encadenados en el tiempo, han mantenido la vinculación del actor con el Servicio Gallego de Salud bajo figuras de personal de apoyo o de cobertura. El suplico del escrito de interposición pretende, tan sólo, la reiteración de la doctrina de esta Sala contenida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018, cit., sobre las consecuencias de la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 de la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud. Acepta la Administración recurrente que aquella doctrina es aplicable y, por tanto, ante la situación de abuso de la contratación temporal -que no cuestiona-, la solución jurídica aplicable, más aún estando vigente la relación de empleo como es el caso, no es la conversión del personal estatutario eventual de los servicios de salud en personal indefinido, aun con el matiz de no fijo, ni de indefinido asimilado a personal interino, como resuelve la sentencia recurrida, sino únicamente la continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .

'QUINTO.- El juicio de la Sala.

'Los argumentos del recurso de casación han de prosperar. Ya hemos anticipado que la cuestión de interés casacional está estrechamente ligada a la jurisprudencia fijada por nuestra Sala, en la sentencia núm. 1425/2018, de 26 de septiembre, cit., y, por tanto, reiteraremos aquí la solución que allí se establece, con las matizaciones que expondremos a continuación. En dicha sentencia declaramos que, constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3EBEP, con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Esta solución es la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art.103.1 CE), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración.

La declaración de la plaza ocupada por el actor como estructural es un pronunciamiento que excede del ámbito de las medidas adecuadas para prevenir el abuso de la contratación temporal, máxime ante el hecho admitido y constatado en la sentencia recurrida de que la Administración recurrente ha acometido, a través del plan de estabilidad del empleo y provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud 2017-2018, la consolidación de determinadas plazas como la ocupada por el actor, con aplicación, por tanto, de la solución prevista en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003.

En este sentido, puede verse también la sentencia 1427 (sic)/2018, de 26 de septiembre (rec. cas. núm. 1305/2017 ); la núm. 1557/2020, de 19 de noviembre (rec. cas. núm. 5747/2018 ); la núm. 1532/2020, de 17 de noviembre (rec. cas. núm. 4641/2018 ) y la núm. 1202/2020, de 24 de septiembre (rec. cas. núm. 2302/2018 ).'

TERCERO.-

FIJACIÓN DE LA DOCTRINA DE INTERÉS CASACIONAL Y APLICACIÓN AL CASO.

1. Conforme a lo expuesto, la sentencia 1745/2020 fijó la siguiente jurisprudencia:

'Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018, cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.'.

2. Y aplicada tal jurisprudencia al caso llevó a estimar el recurso de casación del SERGAS, luego a casar y anular la sentencia impugnada pues en ella se reconoce a doña Estela la condición de personal e indefinido no fijo, asimilado a personal estatutario interino, así como el carácter estructural de la plaza que venía desempeñado el mismo, sin perjuicio de las previsiones que, respecto a la misma se efectúan en la planificación contenida en el plan de estabilidad del empleo y provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, por no constituir dicho plan el objeto del presente litigio. El resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no quedan afectados.'.

CUARTO.- Al no prosperar el recurso interpuesto, las costas procesales causadas deben imponerse a la recurrente, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación sostenido por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, frente a la Sentencia pronunciada con fecha 19 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Las Palmas, en el recurso contencioso-administrativo -tramitado por el procedimiento abreviado- número 255 de 2020, con imposición a la referida recurrente de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose indicar a las partes, al notificar la presente, qué recurso cabe contra ella, así como las indicaciones legales exigibles. Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.