Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 315/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 178/2019 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000178/2019

N.I.G.: 46250-45-3-2018-0005270

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA Nº 315/2021

Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

D. ALFONSO VILLAGÓMEZ CEBRIÁN

En VALÈNCIA, a 29 de abril de 2021

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 178/2019 seguidos entre partes, de la una y como demandante, DÑA. Nieves,representada por el Procurador D. Juan Francisco Fernández Reina y defendida por la Letrada Dña. Amparo Pinazo Gámir; y de la otra, como Administración demandada, el CENTRO NACIONAL DE DOSIMETRÍA, representado y dirigido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social; recurso interpuesto contra la resolución de 29/mayo/2018 del Director del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, por la que se integra en el Nivel II de Carrera profesional a la ahora demandante, personal estatutario temporal de la categoría Técnica de Grado Medio.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 29/mayo/2018del Director del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, por la que se integra en el Nivel II de Carrera profesional a la ahora demandante, personal estatutario temporal de la categoría Técnica de Grado Medio, sin efectos económicos.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

TERCERO.-Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 20/abril/2021.

CUARTO.-En la sustanciación de este pleito se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 29/mayo/2018del Director del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, por la que se integra en el Nivel II de Carrera profesional a la ahora demandante, personal estatutario temporal de la categoría Técnica de Grado Medio; en cuanto a los efectos económicos y administrativosse consigna que se aplicarán en los términos recogidos en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 07/diciembre/2007.

SEGUNDO.-Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son, en síntesis, los siguientes:

La recurrente manifiesta prestar servicios para el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, con la categoría profesional del Grupo de Gestión Administrativa, en el Centro Nacional de Dosimetría, en virtud de nombramiento de interinidad de 01/noviembre/2004.

Tras reseñar el itinerario procedimental habido, pide que se le abone el derecho al abono de la cantidad equivalente al Nivel II de Carrera Profesional, desde la fecha de su solicitud, por aplicación de la doctrina comunitaria y jurisprudencial que invoca.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas:

1º La resolución recurrida se funda en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 07/diciembre/2007 (apartados 7º y 2º), Acuerdo que está vigente.

2º Aduce que sí se dan razones objetivas que amparan el trato diferenciado aludiendo a la Sentencia TJUE de 05/junio/2018, Asunto c-677/17, Montoro Mateos y Sentencia 25/julio/2018, Asunto C-96/17, que manifiestan -se sigue alegando- un cambio de criterio a efectos de valorar qué se considera razones objetivas. La causa objetiva la identifica con el específico sistema de acceso en la condición de personal estatutario fijo y la consecuente integración en la Administración sanitaria, en la adquisición de la condición del carácter 'fijo'.

3º Con carácter subsidiario solicita se plantee cuestión prejudicial.

4º Finalmente, solicita que los efectos económicos se produzcan desde el 01/enero/2018, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 7º del Acuerdo

CUARTO.-En la resolución recurrida se señala que la Sra. Nieves pide el reconocimiento de nivel de Carrera profesional, previstoen el Acuerdo de Consejo de Ministros de 07/diciembre/2007, por el que se aprueba el suscrito entre la Administración Sanitaria-Ingesa y las organizaciones sindicales, por el que se define e implanta la carrera profesional del personal sanitario de formación profesional y del personal de gestión y servicios.

En su apartado 2º se establece lo siguiente:'1. Se aprueba el modelo de carrera profesional para el personal sanitario de formación profesional y personal de gestión y servicios, estatutario fijo, contemplado en los arts. 6.2 b ) y 7 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco , que presta sus servicios en los Centros Sanitarios de DIRECCION000 y DIRECCION001, en ambas modalidades de asistencia y en el Centro Nacional de Dosimetría; que perciben sus retribuciones de acuerdo con el R. D. Ley 3/87, de 11 de septiembre, sobre retribuciones de personal estatutario, y cuyo desarrollo se efectuará de conformidad con el contenido del presente Acuerdo. Se incluye el personal de las citadas categorías que ha obtenido la condición de fijo en los procesos selectivos realizados al amparo de la Ley 16/2001, de 21 de noviembre, por la que se establece un proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario.

2. El personal temporal en activo podrá voluntariamente solicitar la evaluación de su carrera profesional, siempre que cumpla el requisito de los servicios prestados tal como se indica en el apartado Cuarto. 2 de este Acuerdo. El grado que se reconozca no surtirá efectos económicos hasta que se obtenga la condición de personal estatutario fijo en la categoría evaluada.'

En el apartado 4º: ' Estructura.'

'1. Teniendo en cuenta los principios generales contenidos en la legislación vigente, la carrera profesional para el personal sanitario de formación profesional y personal de gestión y servicios de los Centros Sanitarios de las ciudades de DIRECCION000 y DIRECCION001 y del Centro Nacional de Dosimetría, se organiza en cuatro niveles.

2. A esos niveles se accede, con carácter general, en función del tiempo acreditado de servicios prestados, como personal estatutario, en la misma categoría, con carácter fijo o temporal, en las Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con la siguiente escala:Nivel I: 5 años (5).Nivel II: 11 años (+ 6).Nivel III: 17 años (+ 6). Nivel IV: 23 años (+ 6). Asimismo serán tenidos en cuenta los servicios prestados en su misma categoría, y que se encuentren reconocidos al amparo de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, o del Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre. En los supuestos de excedencia por cuidado de familiares serán tenidos en cuenta, a los efectos del cómputo del periodo mínimo de servicios prestados para la solicitud del nivel de carrera profesional, los del primer año desde el inicio de dicha situación. Durante los periodos de permisos por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento, el tiempo transcurrido será asimilado, a efectos de carrera, al tiempo trabajado.

3. La obtención del primer grado y el acceso posterior a los superiores, requiere, además de haber completado los años de servicios prestados que para cada nivel se han establecido con anterioridad, superar la evaluación favorable de los méritos del interesado en relación con las materias de evaluación que se indicarán más adelante.'

Hay que partir de que la propia resolución recurrida reconoce el Nivel II a la demandante; la cuestión se plantea y circunscribe a los efectos económicos de ese reconocimiento.

La actuación de la demandada, se sostiene al contestar la demanda, ha sido ajustada a Derecho en la medida en que la norma que desarrolla el complemento lleva los efectos económicos a partir de la adquisición de la condición de personal estatutario fijo cosa que no habría ocurrido hasta la fecha.

Pues bien, tal como hemos razonado en sentencias de esta Sala y Sección, n.º 410/2020 y 411/2020, ambas de 11 de junio y resolutorias respectivamente de los procesos ordinarios 141/2018 y 170/2018, para el examen de si está o no justificado en el presente caso el trato diferenciado entre personal fijo y temporal 'de larga duración' debe partirse de lo que se razona y resuelve en otras múltiples sentencias de este tribunal, por todas, en la 580/2018, de 12/diciembre (recurso de apelación 761/2016):

'SEGUNDO.- Es cierto que esta Sala y Sección, entre otros, en el pronunciamiento considerado más arriba, y con relación a la posibilidad de acceso del personal estatutario interinoa la carreraprofesional regulada, entre otros, por el Decreto autonómico 66/06, se ha pronunciado reiteradamente en sentido negativo (por todas, SS. 262/08, de 12/marzo, o 585/08, de 12/junio, recursos núm. 1063/06 y 1022/06), núm. 1104/08, de fecha 12/noviembre, recurso núm. 762/06, o núm. 169/2011, de 9/marzo, rec. 62/2009), en las que se afirmaba:

' Primero.- Se impugna por el Sindicato recurrente el Decreto del Consell, num. 66/2006, de 12 /mayo, por el que se aprueba el sistema de carrera profesional en el ámbito de las Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanitat. Concretamente, solicita que se declare la nulidad del primer inciso de su artículo 5 (acceso a la carrera profesional),que dispone:

'El derecho de acceso del profesional sanitario a la carrerase producirá en el momento de su primera incorporación definitiva a un puesto de plantilla de personal sanitario adscrito a la Conselleria de Sanitat'.

Argumenta el recurrente que dicho precepto discrimina al personal estatutario temporal, al excluirlo de la carreraprofesional, siendo así que los arts. 37 y 38 de la Ley 44/03 , de ordenación de las profesiones sanitarias, regulan su desarrollo profesional, sin mencionar en ningún momento que sus previsiones sólo afecten al personal estatutario fijo; y por otra parte, el art. 44 del Estatuto Marco (Ley 55/03 ), reconoce al personal estatutario temporal su derecho a percibir la totalidad de las retribuciones complementarias, entre las que se contempla el 'complemento de carrera' (art.43.2).

La Generalitat se opone a su pretensión aduciendo que el art.40 del Estatuto Marco regula la carreraprofesional del personal estatutario, por remisión a lo que dispongan para los restantes empleados públicos, las normas sobre función pública, y los arts.50 a 53 del TR de la LFPV de 1995 , contemplan la carreraadministrativa como un derecho que ostentan en exclusiva los funcionarios fijos, y no así los temporales'.

Así, tras analizar los dos sistemas a través de los cuales se ha organizado la función pública: el de empleo o de puestos de trabajo, y el sistema de carrera,se destacaba que tanto los arts.2, 3, 5 y 47 y ss LFPV, como los arts. 43.2 y 44 del Estatuto Marco, consagran tal diferencia de trato entre fijos e interinos, añadiendo que:

' En este mismo sentido, el actual Estatuto Básico del Empleado Público ( Ley 7/2007), guarda coherencia con lo antedicho, al vincular expresamente el derecho a la carreracon la condición de funcionario fijo de plantilla (art.16 ); y aunque reconoce a los funcionarios interinossu derecho a la percepción de trienios (art.25.2), configurados como una retribución básica (art.23.b), sin embargo, sólo les permite percibir las retribuciones complementarias recogidas en las letras b), c) y d) del art.24, y no así la contemplada en la letra a), que menciona 'la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa', reafirmando así la desvinculación entre la carreraadministrativa y la condición de funcionario interinoo temporal'.

Sin embargo esta sección, en sentencia 803/2015, de veintiuno de diciembre, ((ROJ: STSJ CV 4092/2015 - ECLI:ES:TSJCV:2015:4092, recurso 66/2015), resolvió la impugnación del Decreto del Consell 186/14, de 7 de noviembre, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, declarando nulos los preceptos que excluían de su ámbito de aplicación a los funcionarios interinos.

El TS en su sentencia de 8 de marzo de 2017 RC 93/16, confirma el anterior pronunciamiento.

Y nuestra sentencia 14/16, de 15 de enero, resolvió la impugnación del Decreto 99/2014, de 27 de junio, del Consell, por el que se regula el componente retributivo relacionado con la formación permanente del profesorado y la realización de otras actividades para la mejora de la calidad de la enseñanza (DOCV nº 7306, de 30 de junio de 2014), dictado en desarrollo de la disposición adicional vigésimo octava de la Ley 6/2013, de 26 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2014, anulando su artículo 1 en cuanto excluía a los funcionarios interinos.

Estas sentencias modificaron el criterio anterior de la Sección, entendiendo a partir de las mismas, que la carrera administrativa resultaba de aplicación al funcionario interino o temporal, que hubiera prestado sus servicios en dicha condición más de 5 años en la administración general de la Generalitat, o por periodos de 6 años los docentes.

TERCERO.- El Tribunal Constitucional, en sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, ha precisado:

'a) Que dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano jurisdiccional que esa ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) si existe una 'duda objetiva, clara y terminante'sobre esa supuesta contradicción ( STC 58/2004, FFJJ 9 a 14).

b) Sin embargo, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión (según la parte) no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE (así, SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 7; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3, y 99/2015, de 25 de mayo, FJ 3).

c) Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto (Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I- 1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09, apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki (C-213/07, Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]'( STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5).

El Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y, más concretamente sus cláusulas 1, 2, 3 y 4, disponen.

'Objeto (cláusula 1).

El objeto del presente Acuerdo marco es:

a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;

b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

'Ámbito de aplicación (cláusula 2).

1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.

2. Los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, podrán prever que el presente Acuerdo no se aplique a:

a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje;

b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos. '

'Definiciones (cláusula 3).

A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por:

1. 'trabajador con contrato de duración determinada': el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado;

2. 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable': un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.

En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales. '

'Principio de no discriminación (cláusula 4).

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de prorrata temporis.

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 2014, recurso de casación 1846/2013, declaro no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, contra la sentencia que anuló la disposición adicional segunda del Decreto Autonómico 43/2009, que excluía a los estatutarios sanitarios interinos de larga duración de percibir el complemento de carrera profesional, razonando en su fundamento de derecho séptimo:

'En efecto, la de 18 de febrero de 2013 (casación 4842/2011) recogió y siguió los criterios sentados antes por las sentencias de 18 de febrero y 29 de febrero ( casación 1707 y 3744/2009 ) y 21 de marzo (casación 3298/2009), siempre de 2012 , en forma coincidente con la de 23 de mayo de 2011 (casación 4881/2008 ). Y de ellas resulta, tal como dice la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la legalidad de vincular el desarrollo de la carrera profesional al personal estatutario fijo.'

En relación con los complementos retributivos por formación permanente el propio Tribunal de Justicia, en Auto de 9 de febrero de 2012, declaró 'que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables.'

CUARTO.-En definitiva y en síntesis, y como tuvimos ocasión de dejar reflejado en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de esta misma Sala y Sección 157/2017, de 15 de marzo (Apelación 477/2014) ' El desempeño con carácter interino o temporal de un puesto en igualdad de condiciones con un estatutario fijo o funcionario de carrera, comporta que la exclusión de la percepción del complemento retributivo que nos ocupa sea, efectivamente, discriminatoria, puesto que el mismo responde a condiciones objetivas de trabajo y no a derechos estatutarios propios de la condición de estatutario fijo o funcionario de carrera, por tanto, resulta de aplicación directa y prevalente sobre el derecho interno la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70, lo que comporta la nulidad de de las resoluciones impugnadas en cuanto excluye de la percepción del complemento a la apelante por su condición de estatutaria temporal, siendo inaplicable, por contradicción clara y objetiva a la referida Directiva, el apartado 3 del art. 28 de la Ley 10/2011, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2012, (..)'

Lo mismo cabe señalar en relación con el Decreto 66/2006, de 12 de mayo del Consell, la Orden de 18 de mayo de 2006 y los art, 28.3) de la Ley Valenciana 10/11, de Presupuestos para 2012, y el mismo precepto de la ley 6/13, de 26 de diciembre, que excluyen del sistema de carrera profesional al personal con vinculación de carácter temporal.

Alude la Generalitat a la sentencia del TC de 28/mayo/15, sin embargo dicha sentencia en ningún caso analiza, pues no se planteópor los promotores del Recurso de inconstitucionalidad, la violación o no de la Directiva 1999/70, por lo tanto en nada incide en esta apelación.

Por el contrario el TC en su sentencia 71/16 de 14 de abril, aborda cuestión de inconstitucionalidad planteada por la sala social del TSJC respecto de la disposición adicional quincuagésima séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre ,de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013, referida a la reducción de jornada y retribución del personal laboral indefinido y temporal de la CA de Canarias, declarando la inconstitucionalidad de dicha Disposición Adicional a la luz de la Directiva 1999/70.

Trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, hemos de matizar la anterior doctrina seguida por esta Sala y Sección, en orden a supuestos como el que aquí se plantea, mas precisando el sentido del fallo alcanzado en la instancia, en coherencia con lo hasta aquí razonado, a los efectos meramente retributivos.'

Es a meros efectos retributivos los términos en que la demandante plantea su pretensión.

Recientemente, el TS en su sentencia de 6/marzo/2019 RC 5927/2017, declara en su fundamento de derecho sexto:

' El juicio de la Sala. La carrera profesional forma parte de las condiciones de trabajo.

Partiendo de que, según las partes, nos encontramos ante un supuesto en el que se discute el derecho a la carrera profesional de personal estatutario interino de larga duración, la cuestión que se nos suscita debe ser resuelta conforme al criterio fijado por la Sección Séptima de esta Sala en su sentencia de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013 ), invocada por la de apelación y por el Sr. Leandro y, por tanto, declarando que este tipo de personal no puede ser excluido de la carrera profesional.

En la referida sentencia de 30 de junio de 2014 , resaltando las razones de la no contradicción de las previamente dictadas de 23 de mayo de 2011 (casación n.º 4881/2008), de 18 de febrero de 2013 (casación n.º 4842/2011), de 18 de febrero y 29 de febrero de 2012 (casación n.º 1707 y n.º 3744/2009), y de 21 de marzo de 2012 (casación n.º 3298/2009), alguna de las cuáles son invocadas por el Instituto Catalán de la Salud, admitimos el derecho a la carrera profesional de los estatutarios interinos de larga duración.

Las razones en que nos apoyamos fueron estas: (i) la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 203/2000 considera que interinos de larga duración son aquellos que mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años (fundamento de derecho 3º); (ii) la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 insiste, considerando también la Directiva 1999/70/CE, en que 'toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida'.

Además, contribuye a reafirmar cuanto se acaba de decir el auto dictado el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en asunto C-315/17 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Zaragoza en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza. El Tribunal de Justicia, después de resaltar (punto 36) que decide por auto en virtud del artículo 99 de su Reglamento por considerar que la cuestión puede ser resuelta con base en decisiones anteriores ( auto de 21 de septiembre de 2016, caso Álvarez Santirso, asunto C-631/15 , apartado 26, y jurisprudencia citada) y, tras destacar (punto 40) que la situación de la funcionaria interina allí concernida está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma cuanto sigue.

(1.º) La participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, ello (i) porque, incorporando un principio de Derecho social de la Unión, no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador (puntos 41 a 54).

(2.º) Ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que presta servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida en que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. (puntos 55 a 76).

Y, en el análisis de estas cuestiones, afirma:

(a) que, para la comparación entre ambos tipos de trabajadores, habrá que partir (i) del concepto de 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable' de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70/CE, caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que, para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar, deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 (naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación);

(b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de 'razones objetivas' de la Cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello, en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social.

Esta doctrina del Tribunal de Justicia, decíamos en la sentencia n.º 1796/2018 y debemos repetir ahora, echa por tierra todo el planteamiento del escrito de interposición y, junto a nuestra anterior decisión, permite la desestimación ya adelantada.

Efectivamente, en las instancias administrativas o jurisdiccionales seguidas hasta este momento el Instituto Catalán de Salud ha venido reconociendo que la exclusión de la carrera profesional del personal estatutario interino, y de la persona concreta afectada por este proceso, es consecuencia exclusiva de la naturaleza temporal de su relación de servicio --personal estatutario interino del artículo 9.2 de Ley 55/2003 -- y del hecho de que no cumple la condición que para ellos se fijaba en el apartado 7 del artículo 6.1.2.1 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 19 de julio de 2006, que hemos reproducido en el fundamento quinto.

En definitiva, ese organismo reconoce la existencia de un trato diferenciado al personal estatutario interino por la mera duración de la relación de servicios, con base en la regulación legal existente, y pretende justificarla por una concreta razón objetiva, representada por la superación o no del sistema de ingreso previsto.

Pues bien, acreditada por no discutida y cuestionada la existencia de un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración la cualificación y las tareas que desempeña el personal estatutario interino en el Instituto Catalán de Salud, el rechazo de la 'razón objetiva' alegada para justificar la diferencia de trato es consecuencia directa de que se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la 'condición de trabajo' --carrera profesional horizontal-- y que no resulta indispensable (i) para lograr los objetivos que persigue el Acuerdo de la Mesa Sectorial y que, según su introducción, se concreta en el 'diseño de políticas activas dirigidas a los profesionales para incentivar y potenciar su desarrollo personal y colectivo, vinculado a la consecución de los objetivos estratégicos del Instituto Catalán de la Salud'; y, (ii) para cumplir con los requisitos generales relativos a los servicios prestados que se valorarán en el diseño de la carrera profesional.

Esto es:

'3. Acreditar los años de servicios prestados establecidos en el apartado general, ya sea con nombramiento estatutario fijo o temporal, de acuerdo con los artículos 8 y 9 del estatuto marco, o como laboral o funcionario del Instituto Catalán de la Salud. Asimismo, se computarán los servicios prestados como laboral o funcionario de aquellas personas que obtengan la condición de estatutario como consecuencia de un proceso de integración convocado por el Instituto Catalán de la Salud en los términos que se establezca en las normas de integración. Queda excluido el tiempo de formación del personal residente. Los servicios prestados a tiempo parcial se computarán proporcionalmente'.

Y

'4. El tiempo de servicios a computar, a efecto de carrera, tendrá que corresponder al grupo profesional de la categoría para la que se solicita el reconocimiento de nivel. Asimismo, en el cómputo de tiempo se considerarán los tres primeros años de la excedencia para cuidar un hijo, a contar desde la fecha de su nacimiento. En este último caso, la Comisión de seguimiento del Acuerdo propondrá las modificaciones que sean adecuadas en el cómputo de servicios de acuerdo con las modificaciones que se puedan producir en la normativa reguladora de esta situación administrativa'

Sobre estas bases, no se ve fundamento a la denegación del complemento pues no se identifican 'causas objetivas' que justifiquen la diferencia de trato que se preconiza por la Administración demandada, que la vincula al 'específico sistema de acceso a la condición de personal estatutario fijo y a la consecuente integración de ese personal en la Administración sanitaria'pues obvia la doctrina expuesta y que hemos reiterado y que no se ve cuestionada en este orden de cosas por las dos sentencias del TJUE alegadas (de 05/junio/2018, Asunto c-677/17, Montoro Mateos y de 25/julio/2018, Asunto C-96/17): El desempeño con carácter interino o temporal de un puesto en igualdad de condiciones con un estatutario fijo o funcionario de carrera, comporta que la exclusión de la percepción del complemento retributivo que nos ocupa sea, efectivamente, discriminatoria, puesto que el mismo responde a condiciones objetivas de trabajo y no a derechos estatutarios propios de la condición de estatutario fijo o funcionario de carrera.

Estamos ante una doctrina clara, que excluye la exigencia de plantear cuestión prejudicial.

QUINTO.-Resta por examinar la cuestión de la fecha en que ha de reconocerse los efectos de la solicitud de la actora y que la demandada apoya en el apartado 7º del Acuerdo Marco aprobado por el Consejo de Ministros el 07/diciembre/2008:

En el apartado 7º, ' Procedimiento de Gestión',se dice

'1. Quienes consideren que reúnen el requisito mínimo de ejercicio profesional para acceder a cada uno de los niveles, y poseen los méritos necesarios, pueden solicitar el reconocimiento del nivel correspondiente.

2. Los encuadramientos se realizarán con periodicidad anual y las solicitudes se formalizarán durante el primer semestre de cada año natural ante la Dirección Gerencia en la que se encuentre adscrito el interesado, teniéndose en cuenta los méritos conseguidos hasta 31 de diciembre del mismo año. La evaluación se realizará en el primer trimestre del siguiente año y sus efectos económicos se harán efectivos el 1 de abril con efectos retroactivos de 1 de enero. 3. Los Comités de Centro que se contemplan en el apartado Octavo serán los encargados de evaluar las solicitudes pudiendo recabar cuantos informes consideren oportunos para llevar a cabo la evaluación, elevando propuesta vinculante a la Dirección Territorial de este Instituto en el caso de las Áreas de Salud de DIRECCION000 y DIRECCION001 y a la Dirección de este Instituto en el caso del Centro Nacional de Dosimetría. Para el reconocimiento de nuevos niveles se tendrán en cuenta los méritos o servicios prestados desde la obtención del último nivel de carrera reconocido y los adquiridos y no evaluados para la obtención de los niveles anteriores. 4. La Dirección Territorial o en su caso la Dirección de este Instituto, dictará la Resolución motivada correspondiente, que será notificada al interesado a través de la Gerencia a la que se halle adscrito. Los efectos económicos se producirán a partir del 1 de enero del año siguiente al de la solicitud. Si la Resolución fuera negativa, el profesional podrá solicitar una nueva evaluación, transcurridos dos años de la notificación de la evaluación desfavorable.'

En el presente caso, la demandante ve reconocido el Nivel II; producido ese reconocimiento el de las consecuencias económicas han de estarvinculadas a aquél.

Por ello, la reclamación debe ser estimada con arreglo a la norma general y los efectos que aquí se reconocen referirlos a la fecha de la solicitud, estimando la demanda con el alcance expresado.

SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandada; y conforme a su apartado 4 son limitadas en cuanto a honorarios de Letrado y por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1500 €.

Fallo

1º Estimamos el recurso n.º 178/2019 interpuesto por DÑA. Nieves frente a la resolución de 29/mayo/2018 del Director del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, por la que se integra en el Nivel II de Carrera profesional a la ahora demandante, personal estatutario temporal de la categoría Técnica de Grado Medio y que,en cuanto a los efectos económicos y administrativos, se consigna que se aplicarán en los términos recogidos en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 07/diciembre/2007, resolución que se anula en partepor no ser conforme a Derecho en el sentido de que se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a que se le abone el complemento de carrera profesional correspondiente al Nivel IIque tiene reconocido, a partir de la fecha de la solicitud en vía administrativa.

2º Imponemos las costas causadas a la parte demandada que son limitadas en cuanto a honorarios de Letrado y por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1500 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justiciade éste, doy fe.