Sentencia Administrativo Nº 316/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 82/2005 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RECURSO N° 82/05

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SECCIÓN PRIMERA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

GRUPO DE APOYO

SENTENCIA Nº 316/07

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Alfredo Roldan Herrero

Ilmos. Sres Magistrados:

D. Nazario José Mª Losada Alonso

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid a 28 de diciembre del año dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo n° 82/05 interpuesto por la representación procesal de Dª Bárbara contra la resolución del Consulado General de España en Rabat de fecha 12 de enero de 2.005, por la que se deniega el visado para turismo a la recurrente, por no reunir las condiciones establecidas en los artículos 15 y 5.1 c) del Acuerdo de Schengen para la expedición de visados de tránsito y estancia. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria del presente recurso por la que declare nula, revoque y deje sin efecto la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO. Concluso el procedimiento, y tras pasar a esta Sección de Apoyo los Autos, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 19 del mes de diciembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo n° 82/05 promovido por la representación procesal de Dª Bárbara, la resolución del Consulado General de España en Rabat de fecha 12 de enero de 2.005, por la que se deniega el visado para turismo a la recurrente, por no reunir las condiciones establecidas en los artículos 15 y 5.1 c) del Acuerdo de Schengen para la expedición de visados de tránsito y estancia.

La recurrente alega en esencia en apoyo de su pretensión de nulidad de la resolución impugnada que, dada su condición de minusválida, depende tanto económicamente como físicamente de su hermana y de su cuñado, a quienes les ha sido concedido un visado de turismo para viajar a España, por lo que tiene que viajar con ellos; que reunía los requisitos para que se le concediera el visado y que la resolución no está suficientemente motivada, lo que da lugar a indefensión. El Abogado del Estado, por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- La normativa de aplicación para la resolución del presente supuesto, viene constituida por los siguientes preceptos:

El artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen (RCL 1994/1000 ) establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

d) No estar incluido en la lista de no admisibles.

De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" (artículo 5.3 del Acuerdo Schengen).

Por su parte, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 27 (anterior 25 en la Ley 4/2000 ) dispone, en lo que interesa: "El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, y habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada... Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena."

El Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre , aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio , que resulta de aplicación al presente supuesto porque estaba en vigor al tiempo de formularse la solicitud el día 10 de enero de 2.005, regula en el artículo 11 la documentación requerida para los visados de tránsito y estancia, estableciendo que las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) El objeto del viaje y las condiciones del tránsito o la estancia previstos.

b) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita. El nivel de dichos medios habrá de ser proporcional a la duración y objeto del viaje; para ello, se tomará como referencia la cuantía fijada a los efectos de entrada en el territorio. La disponibilidad de medios incluye en todo caso ser beneficiario, a título individual o colectivo, de un seguro de viaje que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina, salvo en el supuesto de visados de estancia especial que, en aplicación del artículo c) de este Reglamento, se expidan para la realización de actividades lucrativas por cuenta ajena.

c) La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia.

d) Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado.

e) Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d).

El apartado 2 del artículo 11 faculta a la Administración para requerir del solicitante, además, los documentos que acrediten la residencia en el lugar de la solicitud, los vínculos o arraigo en el país de residencia, la situación profesional y socioeconómica del solicitante e incluso la comparecencia del mismo.

En cuanto a la resolución de los expedientes de visado el artículo 19 del Reglamento , dispone, en lo que interesa: "En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana." Y en el apartado 3 continúa: "La denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de residencia con permiso de trabajo por cuenta ajena deberá ser motivada, informando al interesado de los hechos y circunstancias constatadas, y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no, incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la resolución denegatoria."

TERCERO.- Una vez expuesta la normativa de aplicación, conviene ahora traer a colación la interpretación que la doctrina jurisprudencial ha dado a estos preceptos, en especial la referida a la necesidad de motivación de la denegación de visado, interpretación que viene recogida en la Sentencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 16 de junio de 2.003 en la que se expresaba que tal doctrina "ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa", identidad que se da igualmente en el presente supuesto, y así decía la Sentencia referida: "CUARTO.- La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado r entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , conforme a la que " cuando el art. 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a "los españoles". Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, "son iguales ante la ley", y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España". Continúa la citada sentencia del TC. declarando que " a tenor del art. 13 de la Constitución, "los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley". Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término "libertades públicas" no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el título primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades "que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley" de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.".... "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio". QUINTO.- Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 , declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo, que debe ostentar las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles. La sentencia referida, dictada con ocasión de un visado pedido por ciudadana extranjera que se encontraba en territorio nacional, viene a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados no puede servir de cobertura a las resoluciones que denieguen el visado " a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro ordenamiento jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de "visado especial para residencia", por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas." Sin embargo, la misma sentencia declara que " distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este ultimo supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y sus nacionales. En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre y 99/1985 de 30 de septiembre , entre otras. Declaraba la sentencia de 1.10.92 que "existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el art. 10 de la Constitución....y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo..." concluyendo y que el art. 12,3 párrafo. 2.°, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , - en cuanto establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo - sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el art. 12,3, párr. 2.°, inciso final, de la Ley de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al ordenamiento al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso- Administrativa para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación."

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial expuesta es trasladable a lo dispuesto en la normativa vigente y de aplicación al caso que nos ocupa, aunque se haya dictado con posterioridad, esto es, a lo dispuesto en el artículo 27 de la LO. 4/2000, modificado por LO. 8/2000 , y a los preceptos concordantes anteriormente referidos del Reglamento de ejecución de la Ley de extranjería, aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio y del Convenio Schengen.

Puede concluirse, en fin, que la legislación consagra un principio de potestad discrecional de la Administración en la concesión de los visados que, como el presente, no se soliciten para trabajo o para reagrupación familiar, y así, aunque la Administración denegante deba seguir el trámite procedimental oportuno en el expediente para la concesión del visado, puede prescindir en la resolución final de ofrecer una motivación que vaya más allá de la genérica derivada del interés del Estado español y sus nacionales, haciendo una ponderación en cada caso particular del interés del extranjero a entrar en España obteniendo el correspondiente visado, y de los intereses de nuestro Estado.

QUINTO.- En el caso que nos ocupa, la resolución objeto de recurso del Consulado General de España en Rabat de fecha 12 de enero de 2.005, justifica la denegación de los visados solicitados para la recurrente en el incumplimiento del requisito establecido en el artículo 5.1 .c) del Acuerdo de Schengen, anteriormente transcrito.

Pues bien, los documentos aportados por la interesada para conseguir el visado de turismo que constan en Autos son: copia del pasaporte de la solicitante; acta de nacimiento y ficha de estado civil; certificado médico en el que consta que presenta parálisis de las dos piernas a consecuencia de poliomielitis; acta de manifestación de quedar a cargo de su hermana en el viaje, y otra en la que consta que queda a cargo de su hermana de forma permanente por minusvalía; tarjeta de identidad de su hermana y del marido de esta, certificado del trabajo de su hermana y su cuñado que son, respectivamente Profesora de Enseñanza Secundaria e Inspector de Enseñanza Secundaria y cuentas bancadas de su hermana y de su cuñado.

De los documentos referidos, y de los aportados junto con el escrito de interposición del recurso, en los que se incluye certificado del salario percibido por la hermana de la recurrente, resulta que no aparece documento alguno que acredite la existencia de medios económicos propios de la solicitante del visado, siendo de destacar que esta no ha contado tampoco con medios propios para litigar, por lo que hubo de solicitar asistencia jurídica gratuita para entablar el presente recurso, lo que lleva a concluir que el nivel económico declarado por sus familiares o bien no es tan elevado como se pretende hacer ver o bien, solo se ha esgrimido para obtener el visado.

Tampoco se acredita, aunque se alega por la recurrente, que su hermana y su cuñado hubieran obtenido un visado para viajar a España de turismo, que es el motivo fundamental en que se basa la recurrente para justificar la necesidad de su concesión, cuando es lo cierto que resultaba fácil aportar estos visados con la copia de los pasaportes de ambos o de las resoluciones de concesión;

No se hace alusión por otra parte, en ningún momento a datos relativos al objeto y condiciones del viaje de turismo a España que supuestamente tenían intención de realizar su hermana y su cuñado, sin que se concreten los lugares a visitar, el tiempo de estancia previsto, si se habían contratado hoteles o se contaba con alojamiento adaptado a minusválidos, ni se ha aportado un seguro médico que cubriera las contingencias a que hace referencia la normativa de aplicación anteriormente referida, lo que, para un viaje de turismo a realizar en compañía de una persona cuya movilidad está limitada, resultaba necesario tener previsto y, de igual forma hubiera sido fácilmente acreditable. Sin embargo, aparte de los documentos aportados, solo se ha pedido como prueba la reproducción del expediente administrativo, sin haberse aportado documentación complementaria. En base a las consideraciones expuestas, la Sala considera que la denegación del visado fue la decisión procedente, porque efectivamente, no ha resultado acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5.1 .c) del Acuerdo de Schengen, por lo que solo cabe concluir la desestimación del presente recurso.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo n° 82/05 interpuesto por la representación procesal de Dª Bárbara contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, declaramos que la misma es ajustada a derecho, por lo que debe ser confirmada; Sin costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación, el cual en su caso, deberá ser preparado ante esta Sala para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso y con sucinta exposición de los requisitos exigidos.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe

10 ENE 2008.