Sentencia Administrativo Nº 316/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 604/2006 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00316/2007

Apelación Núm. 604/06

Ponente: Sr. de la Peña

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.316

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

______________________________________

En la Villa de Madrid, a dos de marzo de dos mil siete.

VISTO el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros, quien dice actuar en nombre y representación del Dª Nuria contra la Sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 20/06.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2006 recayó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 20/06 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de esta Capital por el cual se desestimaba la demanda interpuesta por el ahora apelante frente a la Resolución por la cual se ordenaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de tres años.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia interpuso la parte actora recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Sala por ser la competente para conocer de dicho recurso.

TERCERO.- Habiendo quedado la apelación pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 1 de marzo de 2.007 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que ahora se analiza se funda básicamente en la existencia de arraigo suficiente de la actora en nuestro país.

Y para el análisis de la cuestión así planteada ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Interpretando dicho precepto, el Tribunal Constitucional tiene señalado de manera reiterada que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano.

Resulta lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho reclamado por la apelante.

SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, se invocaba en el recurso el derecho a la presunción de inocencia que el apelante considera vulnerado desde el momento en que la Resolución administrativa recurrida se remite a la falta de prueba suficiente por parte del mismo interesado de aportar documento que le autorice a permanecer en España, cuando considera que debería ser la Administración misma, titular de la potestad sancionadora, quien acreditase que el demandante incurre en la conducta típica y por tanto sancionable.

Sin embargo, la tesis tal y como se plantea no puede prosperar: en efecto, el hecho tipificado por la Ley y determinante de la sanción es el de encontrarse irregularmente en territorio nacional, y esa infracción alcanza a todos aquéllos extranjeros que carecen de la documentación que les habilite para estar en España. Obvio es entonces que, detectado que el extranjero no tiene el permiso correspondiente por no mostrarlo cuando es requerido para ello, pesa sobre el mismo interesado la carga de justificar que, no obstante, existen circunstancias que le habilitan a permanecer en territorio nacional, bien por poseer la documentación correspondiente, bien por encontrarse en cualquier otro de los supuesto que al efecto prevé la normativa sobre extranjería.

Por lo tanto, no se encuentra amparado por la presunción de inocencia quien, encontrándose incurso en el hecho típico y acreditado (carecer de la documentación que habilita al extranjero para permanecer en España), no destruye la evidencia de la comisión de la infracción mediante una prueba suficiente en contrario.

Por otra parte, el análisis del expediente pone de manifiesto que la tramitación del procedimiento ha respetado escrupulosamente los principios de audiencia y contradicción que se denuncian como infringidos, pues el actor estuvo en todo momento asistido de Letrado e intérprete, tuvo conocimiento puntual de la existencia del procedimiento y de los motivos en que se fundaba su incoación y pudo realizar, en fin, las alegaciones que estimó convenientes frente a la medida adoptada. El respeto al derecho de defensa se manifiesta, por último, en la interposición de los oportunos recursos en los que ha podido aducir cuantos motivos de impugnación ha considerado oportunos.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la supuesta falta de motivación de la resolución recurrida, es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la de que la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que han llevado a la Administración a adoptar su decisión es un requisito sustancial del acto administrativo que constituye presupuesto necesario para su control jurisdiccional. No se vulnerará dicha exigencia si se conocen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permiten, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación será posible comprobar, además, que la Administración resuelve objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir su actuación; por eso, no se llena tal exigencia con fórmulas convencionales o estereotipadas, sino explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa.

En el supuesto de autos, la descripción de hechos realizada por la Administración demandada debe considerarse suficiente y completa. Se expresan, en efecto, los hechos determinantes del acto administrativo, los preceptos legales que resultan de aplicación y la consecuencia sancionadora que deriva de los mismos; además, se notifican tales circunstancias al interesado (desde el inicio mismo del expediente) y se le da ocasión, con la correspondiente asistencia de Letrado, a alegar frente a ellas cuanto ha tenido por conveniente, expresándole los recursos procedentes contra la decisión final. Es más, del simple examen de su escrito de alegaciones al acuerdo de incoación y del de demanda se desprende que ha tenido un total y completo conocimiento de los hechos que se le imputan y de las consecuencias sancionadoras que de los mismos se siguen.

En relación con ello se aduce también la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión acordada por cuanto, a juicio del actor, debió ser impuesta la sanción de multa. Señala al respecto que las infracciones graves, como lo es el encontrarse irregularmente en territorio español, pueden ser sancionadas también con multa desde 50.001 hasta 1.000.000 de pesetas y que la falta de intencionalidad del demandante y la ausencia de perjuicio alguno irrogado a tercero o a los intereses nacionales, debió merecer la imposición de dicha multa y no, como se ha hecho, la sanción más grave de las previstas.

Es cierto que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , establece como infracción grave el "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente". Es también cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas; ello no obstante, ha de recordarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".

En contra de lo sostenido por el actor, esta Sala estima que la medida de expulsión acordada no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevista por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente. Como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia de 20 de julio de 1999 ) es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Sólo en supuestos excepcionales puede la jurisdicción ordinaria cuestionar dicho marco legislativo, planteando ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de constitucionalidad. Pero esta excepción no concurre en el caso actual, pues la inconstitucionalidad de la sanción legal solamente cabría apreciarla cuando produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8° ), arbitrariedad que no cabe apreciar en la sanción de expulsión del territorio nacional para quien se encuentra en el mismo incumpliendo las prevenciones legales que autorizan la estancia.

Como ha señalado esta Sala (Sección Primera) en anteriores pronunciamientos, es claro que existen límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea, y que en consecuencia la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los países de la Unión constituye una opción legítima del Legislador.

Presupuesto, pues, que la sanción de expulsión establecida por el Legislador con carácter general para estos supuestos respeta el principio de proporcionalidad, la alegación del recurrente ha de ceñirse a la infracción de tal principio en la concreta imposición de esta sanción. Sin embargo, el recurrente no acredita circunstancia excepcional alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevista con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y que, correlativamente, únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa. Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero es indiscutible que resulta ser, también, menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el Legislador.

Debe concluirse, por ello, que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que puede ser legítimamente impuesta por la Administración dentro de las opciones legalmente previstas, pues es, cabalmente, la que mejor restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que, en su caso concreto, puedan determinar excepcionalmente tal desproporción. La falta de prueba de tales extremos, más allá de las genéricas alegaciones contenidas en la demanda, determina, por ello, la desestimación de este motivo impugnatorio.

CUARTO.- Respecto de la existencia de arraigo, se trata de una afirmación que se sostiene en la aportación de un certificado de empadronamiento y de una tarjeta de asistencia sanitaria, documentos ambos que no justifican, como razonó la Sentencia de instancia, un arraigo suficiente, sin que las restantes pruebas a que se refiere la recurrente y en particular las relaciones familiares con otros convivientes haya sido probada; resultando desde luego insuficiente al objeto pretendido la alusión a la ascendencia española de su apellido, o a la existencia de antepasados españoles, que tampoco prueba. Todo lo cual obliga a desestimar su recurso y a confirmar, por ajustada a Derecho, la Sentencia apelada.

QUINTO.- La Sala, haciendo uso de la facultad que contempla el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considera que las particulares circunstancias que concurren en este proceso justifican la no imposición de las costas procesales de la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros, quien dice actuar en nombre y representación del Dª Nuria contra la Sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 20/06., debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos dicha Sentencia. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; y verificado que sea, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente Sentencia, a los fines que procedan.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.